Sentencia SOCIAL Nº 3161/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2197/2019 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2197/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002197/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
Dª. María Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a dieciseis de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003161/2020
En el recurso de suplicación 002197/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 08/01/2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000454/2017, seguidos sobre reconocimiento de
derecho - cantidad, a instancia de Dª. Soledad , asistida por la graduada social Dª. Azahara Arana Carreres,
contra CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., Anton y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente
Dª. Soledad , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Soledad frente a CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A.

y D. Anton , absolviendo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Soledad , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestado servicios para la empresa demandada CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A.., con la categoría profesional de Auxiliar de Reparto y clasificación, en virtud de sucesivos contratos temporales en los períodos de contratación que figuran en el informe de vida laboral, el primero de los cuales se inició el 19.09.03, percibiendo un salario medio de 49,49 euros con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En fecha 22.06.11 se publicó la Convocatoria para la constitución de las Bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos operativos. En el punto 9 relativo al procedimiento de contratación se estableció que constituidas las Bolsas de Empleo, el llamamiento se haría por orden de puntuación de los candidatos, hasta agotar la misma, y que llegado al final de la bolsa, se comenzaría de nuevo por el primer candidato y así sucesivamente hasta nueva convocatoria. Y como excepciones a la rotación en las Bolsas se incluyó por la tipología de ausencias del empleado sustituido maternidad/adopción (incluida paternidad, acogimiento...) cuando se producen varias necesidades, simultáneas o consecutivas, derivadas todas ellas del hecho causante de una baja de maternidad o baja por riesgo, es decir, el empleado/a tras su baja maternal, y estando sustituido con personal temporal , une de una manera consecutivas otra serie de permisos , licencias o situaciones administrativas, como por ejemplo, las vacaciones anuales, los asuntos propios, los días por lactancia y la excedencia por cuidado de hijo entre otras. En estos supuestos no se acudirá a las bolsas para adjudicar a un nuevo candidato la cobertura de cada una de las ausencias a las que opte el empleado/a, sino que será el candidato que inicia la cobertura de la maternidad al que se mantendrá en la misma.

TERCERO.- El contrato de interinidad del 28.04.17 de María Rosario por absentismo provisional con finalización por reincorporación de ésta, fue adjudicado a la actora a través del sistema informático, teniendo en dicho momento 39 rotaciones. Dicho contrato se extendió por un solo día, pues tenía por objeto la sustitución de la citada Sra. María Rosario que se desplazó un solo día para cubrir el puesto del Director de Almoradí ocupado por D. Cornelio que disfrutó de un día por asuntos propios.

CUARTO.- El contrato de interinidad por sustitución de la trabajadora Dª María Rosario por desempeño provisional de otro puesto en fecha 1.05.17. que se extendió hasta el 31.101.7 se adjudicó a D. Anton a través del sistema informático, teniendo en dicho momento el citado Sr. Anton tenía 37 rotaciones, en la Bolsa a Pie de Elche frente a las 39 de la actora. El codemandado percibió por dicho contrato unas retribuciones brutas de 9.663,15 euros. La Sra. María Rosario fue nombrada en virtud de autorización de movilidad funcional para cubrir el puesto de Director/Director Adjunta de la oficina 6 en Torrevieja que quedó temporalmente vacante y que se extendió hasta el 31.01.17.

QUINTO.- La actora está incluida en las Bolsas de Empleo constituidas mediante convocatoria de 22 de junio de 2011, como Agente de Clasificación con el número de orden 6 en las Bolsas de Elche-Reparto a Pie, y de Santa Pola en el número 2 y D. Anton en el 37, y 8 respectivamente.

SEXTO.- El codemandado D. Anton está incluido en las Bolsas de empleo también como Agente de Clasificación en Reparto Moto en Elche -donde no está inscrita la demandante-. El codemandado Sr. Anton suscribió contratos de 9.01.17 al 26.01.17 interinidad por sustitución por incapacidad temporal para reparto a pie en Elche, del 27.02.17 al 2.03.17 por acumulación de tráfico, de 10.04.17 al 12.04.17 por vacaciones o asuntos particulares, para reparto motorizado y 18.04.17 al 28.04.17 por permisos sindicales. De dichos contratos no se computaron en la bolsa de reparto a pie donde está inscrita la demandante el suscrito para la bolsa de reparto en moto.

SÉPTIMO.- Las solicitudes de contratación temporal que se realizan mensualmente para cubrir las necesidades de personal se reciben desde las Areas Operativas de Red de Oficinas, Logística o Distribución para los puestos de Atención al Cliente, Agente de Clasificación y Reparto, respectivamente. Posteriormente, por la Unidad de Recursos Humanos se generan las correspondientes previsiones de contratación en el sistema informático, en las que se incluyen los contratos temporales correspondientes, en función de lo solicitado por las Areas Operativas. De conformidad con lo previsto en las bases de la convocatoria de las bolsas de empleo de 22.06.11, la selección de los candidatos se efectúa bajo el principio de rotación, siendo seleccionados automáticamente por el número de orden hasta agotar la bolsa para después comenzar de nuevo por el número uno y así sucesivamente. OCTAVO.- En fecha 15.06.17 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó intentado sin efecto. NOVENO.- La actora con posterioridad ha prestado servicios para la empresa demandada CORREOS Y TELEGRAFOS en los siguientes períodos: del 22.06.17 al 23.06.17 y del 1.07.17 al 31.10.17, habiendo percibido unas retribuciones brutas de 6.819,78 euros.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Soledad . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Soledad la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, autos 454/17 que desestimó su demanda de reclamación de derecho y cantidad frente a Correos y Telegrafos S.A., habiendo formulado la parte recurrida, Correos y Telegrafos S.A, impugnación al recurso articulado.



SEGUNDO.- El único motivo del recurso lo articula la recurrente por infracción de normas, al amparo de la letra c) del art 193 de la LRJS y ello por entender que la sentencia viene a infringir las previsiones del artículo 1256 del Código Civil, el Acuerdo de 19 de junio de 2006 y 27 de febrero de 2007, el artículo 37 del Convenio y el ANEXO INGRESO Y CICLO DEL EMPLEO CAPÍTULO III Funcionamiento de las Bolsas de Empleo 1. Procedimiento y 22. Criterios de prelación (BOE 28-6-2011) en cuanto a la preferencia de contratación de la actora para la sustitución de la Sr. María Rosario el 1 de mayo del 2017 en detrimento del codemandado D. Anton , en base a que pese a formalizarse en días distintos la necesidad de contratación surge con una antelación de 15 días por movilidad geográfica del puesto de trabajo y permisos.

Tal alegación no puede ser estimada partiendo de los hechos que se declaran probados que quedan incólumes, puesto que el motivo articulado viene a partir de un configuración de hechos que no es el expuesto en la resolución recurrida, cayendo en el error o vicio denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

La base de la alegación de infracción de norma viene a ser por parte de la recurrente, dos situaciones, siendo la primera de ellas la alegación de que en todo caso al codemandado Sr Anton habría que añadirle una rotación mas de las consideradas en la sentencia, lo que no es factible puesto que en la resolución recurrida y de forma justificada obra que al momento de cubrir la ausencia de la Sra. María Rosario en 1-5-17 el Sr. Anton que ocupo su interinidad tenía 37 rotaciones, no 40 como mantiene la actora, dado que de los llamamientos efectuados al codemandado no se puede computar el de 10 al 12 de abril que lo fueron para la bolsa de reparto motorizado, y que según la certificación de Correos, contaba en todo caso 37 frente a las 39 de la actora. Y no dando razón la recurrente de modificación factitivo o valoración jurídica que determine la incorrección de tal valoración debemos partir de la misma.

Ello ya bastaría para desestimar el motivo del recurso, y no proceder siquiera a analizar la segunda de las situaciones que viene a alegar la actora para defender su mejor derecho a ocupar por interinidad la ausencia de la Sra María Rosario en 1-5-17. Esta segunda alegación viene a basarse que en todo caso el computo de las rotaciones (o coberturas por personal temporal) se debe valorar no en cuanto se produce la real ausencia sino en cuanto se presenta la necesidad que debe establecerse en el momento en que se prevé la necesidad de contratación, entendiendo que en un supuesto de cobertura por permiso por asuntos propios lo es en el momento de su solicitud que debe serlo 15 días antes. Y entiende que tal hecho hubiera determinado una atribución diferente de las coberturas temporales. Tal alegación no puede ser valorada por dos razones, la primera que para ello seria necesario no solo el valorar la necesidad de la cobertura temporal de una determinada ausencia sino de todas las que son objeto de controversia, lo que no obra en hechos probados, ignorando cuando se presento la solicitud o se tramito la circunstancia que genero la ausencia de la Sra María Rosario y la cobertura de su plaza mediante contrato de interinidad, y en segundo lugar que tal valoración no consta siquiera que fuese objeto de discrepancia en la demanda, lo que supone una alegación de cuestión nueva, no admisible en el recurso de suplicación con fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación (en este caso el de suplicación) y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE. En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado - en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -) De este modo no es factible entender en modo alguno que la resolución recurrida procede a infringir norma alguna, ni en concreto las previsiones del ANEXO INGRESO Y CICLO DEL EMPLEO CAPÍTULO III Funcionamiento de las Bolsas de Empleo 1. Procedimiento y 2 (que no 22 como alega la recurrente) sobre Criterios de prelación (BOE 28-6-2011), y por lo tanto no procede estimar el recurso y procede la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Soledad frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, autos 454/17 y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2197 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciseis de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.