Sentencia SOCIAL Nº 3163/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1184/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :25120 - 44 - 4 - 2015 - 8016204

mm

Recurso de Suplicación: 1184/2017

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 16 de mayo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3163/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Montgus, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 1 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 330/2015 y siendo recurrido Agroserveis Sero, S.L., Fondo de Garantia Salarial y Filomena . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que se estima la demanda presentada por Filomena contra MONTGUS,SL, AGROSERVEIS SERO,SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL por Despido, declarándose la improcedencia del despido efectuado en fecha 23.02.15 y condeno a las empresas MONTGUS,SL a que en el plazo de 5 días opte entre la readmisión de la demandante en su puesto y condiciones de trabajo y al abono de los salarios de tramitación devengados desde la indicada fecha del despido hasta que la readmisión efectiva tenga lugar a razón de 35,12 euros diarios, o el abono de una indemnización de 4.776,32 euros.

Absuelvo a la empresa AGROSERVEIS SERO,SL y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias de esta última entidad que se puedan derivar de la insolvencia empresarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- La parte actora, Sr. Filomena , provisto de DNI núm. NUM000 , prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad de fecha 10.05.11, categoría profesional de Auxiliar Administrativo, realizando funciones de contable, y salario mensual bruto de 1.068,37 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras.

(Es controvertida la fecha de antigüedad, FJ1º)

Segundo.- El actor inició la prestación de servicios por cuenta de la empresa demandada el 10.05.11, causó baja en la misma en fecha 31.07.13. Y sucesivamente continuó prestando servicios en las mismas dependencias de la asesoría jurídica, causando alta en la empresa AGROSERVEIS SERÓ,SL, dedicada a la actividad agrícola, desde el 1.08.13, hasta el 1.04.14. La citada empresa era cliente del servicio de contabilidad de la gestoría MONTGUS.

El Sr. Evelio , representante legal de MONTGUS,SL en el período octubre 2013, febrero-marzo, abril 2014, abonó al actor mediante cheques el salario mensual del actor.

El 8.04.14 fue dado de alta por MONTGUS,SL en la Seguridad Social nuevamente, y prosiguió desempeñando sus funciones en el mismo centro de trabajo sito en Avda. Alcalde Rovira Roure,22 alt. 4 de Lleida, hasta la comunicación de extinción de la relación laboral.

(Certificado de vida laboral, folio 144, y copia de los cheques mensuales abonados por el S. Evelio en el período octubre 2013, febrero-marzo-abril 2014, folios 96-116, De la declaración del Sr. Hernan . Del informe de Inspección de Trabajo, f 279)

Tercero.-La empresa en fecha 23.02.15 le notificó al trabajador carta por la que manifestaba que acusaba la baja voluntaria de la empresa, no constando la aportación de los partes originales de baja médica y conforme había presentado su baja voluntaria ante los agentes del CMMEE, cursando su baja por dimisión con efectos del 23.01.15, fecha en que los MMEE les dieron traslado de las manifestaciones efectuadas.

Dicha carta obra en los autos adjunta a la demanda, en el folio 17, cuyo contenido se da por reproducido a efectos meramente expositivos.

Cuarto.- La empresa MONTGUS,SL se dedica a la actividad de gestión administrativa y actividad inmobiliaria en general, tiene el domicilio social en C/ Alcalde Rovira Roure, 22, Entresuelo 4º de Lleida y el Administrador único de la misma es el Sr. Evelio .

La empresa AGROSERVEIS Hernan ,SL se dedica a la comercialización de productos agrícolas y ganaderos, explotación de terrenos rústicos para actividades agrícolas y ganaderas, compraventa cereales al por mayor, explotación de inmuebles, con domicilio social en Puigverd de Lleida, C/Les Eres,15 Administrador único, Sr. Hernan .

(Documental de la empresa, folios 53-54)

Quinto.- El día 23.01.15 el demandante interpuso una denuncia frente los hermanos Lucas y Evelio ante los Mossos d'Esquadra por amenazas. En la denuncia hizo constar que les tenía miedo y '...que no vol tornar a treballar a l'empresa i ho vol fer constar en el present i vol lliurar en aquesta instrucció les Claus de l'empresa per a que siguin retornades als germans Lucas Evelio doncs no hi vol tenir més tractes'.

En la misma fecha, 23.01.15 el actor presentó escrito ante la Inspección de Trabajo en el que explicaba que había interpuesto una denuncia ante los Mossos dónde había depositado las llaves y reiteraba que había decidido no volver a la empresa por miedo a represalias.

(Folios 20, 67-71, y 80)

Sexto.- La denuncia formulada por el actor el 23.01.15 frente los hermanos Lucas y Evelio dio lugar a las Diligencias Previas 543/15 en el Juzgado de Instrucción n. 1 de Lleida.

En fecha 23.03.15, el Juzgado de Instrucción n. 1 de Lleida puso a disposición de la empresa demandada las llaves que el actor depositó ante los Mossos d'Esquadra.

(Documental de la demandada, folios 69-70. Diligencia de entrega de las llaves a la empresa, folio 71)

Séptimo.- Con anterioridad, el 8.09.14 el actor realizó dos Acta de manifestaciones ante la Notaria, Dña. Mª Cristina Hernández Ruiz, referente la primera a que la prestación de servicios del actor por cuenta de AGROSERVEIS SERÓ,SL a instancia del representante legal de la demandada y la nueva alta por cuenta de la demandada como consecuencia de una visita de Inspección de Trabajo, y la segunda en relación al vínculo de la demandada con otra empresa, POOL CONSULTING INFORMATICA,SL, con la que tenía contratado un arrendamiento.

En fecha 20.01.15 el actor declaró como testigo en el Juzgado de Instrucción nº dos de Lleida, Diligencias Previas 324/14, en relación al alquiler de un local de la empresa demandada a la empresa POOL CONSULTING INFORMATICA,SL en la C/ Garrotxa de Lleida. En dicha declaración manifestó que los socios de la empresa demandada manifestaban que la empresa arrendada les debía rentas, que no era cierto que estuviera delante cuando el Sr. Jose Daniel (de POOL CONSULTING) se presentó en las oficinas de la demandada para entregar las llaves del local, y que había recibido presiones por parte de sus jefes para declarar que él estuvo presente en el momento de la entrega de las llaves.

Entre el Sr. Evelio y el Sr. Jose Daniel tenían formalizadas una pluralidad de denuncias.

(De la documental de la actora, Actas de manifestaciones del actor ante el Notario, folios 83-94. Copia de la declaración aportada por la demandada, folio 64 y copia de una sentencia del Juzgado de lo Penal n. 3 de Lleida, folios 72-74)

Octavo.- En fecha 23.01.15 causó baja médica en situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de Trastornos de Adaptación, y remitió a la empresa mediante burofax el parte de baja y los partes confirmatorios hasta el 16.03.15.

(Folios 117-135)

Noveno.- El día 27.01.15 la empresa remitió un burofax al actor por la que ratificaba la comunicación de reducción de su jornada con efectos del 23.01.15.

El actor le contestó mediante otro burofax de fecha 2.02.15 que no había existido ninguna comunicación acerca de la reducción de jornada y que debía realizar el procedimiento legal establecido.

(Folios 22-23)

Décimo.- Durante la vigencia de la relación laboral con la empresa demandada el salario le fue satisfecho mediante cheque al portador por importe de 1000 euros netos, firmados por el representante legal de la empresa, Sr. Evelio .

El Sr. Evelio satisfizo 1000 euros mediante cheque durante los meses de septiembre, octubre, diciembre de 2013, febrero, marzo, y abril íntegro de 2014.

(De la documental del actor, 81-82, 96-116)

Undécimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la cualidad de representante de los trabajadores.

Duodécimo.- Se celebró acto de conciliación ante els Serveis Territorials a Lleida del Departament d'Empresa i Ocupació, en fecha 20.03.15, con el resultado sin acuerdo.

(Folio 25)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte codemandada Montgus, S. L. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda interpuesta en materia de despido, declaró su improcedencia, condenando a aquélla a que en el plazo de cinco días optase entre la readmisión de la actora en su puesto y condiciones de trabajo, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la indicada fecha del despido hasta que la readmisión efectiva tuviese lugar, a razón de treinta y cinco euros con doce céntimos (35,12 euros) diarios, o al abono de una indemnización por importe de cuatro mil setecientos setenta y seis euros con treinta y dos céntimos (4.776,32 euros); absolviendo a Agroserveis Sero, S. L. y al Fondo de Garantía Salarial de las pretensiones deducidas en su contra, sin perjuicio, en relación a esta última, de sus responsabilidades legales subsidiarias. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida. Por la codemandada Agroserveis Sero, S. L. se manifestó su conformidad con las manifestaciones contenidas en el recurso.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial acordada en fecha 23 de febrero de 2015.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien con errónea cita del artículo 191 de aquel cuerpo legal), la parte codemandada recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Ahora bien, de forma ciertamente confusa, tras el referido motivo, se alude a la infracción de determinadas normas procesales, lo que, no obstante no articularse al amparo del apartado a) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, de conformidad con la doctrina constitucional flexibilizadora entorno a los requisitos del recurso de suplicación (contenida, entre otras, en la STC 18/1993 ), impone determinadas consideraciones que, por razones de coherencia interna de esta resolución, y lógica procesal, necesariamente han de anteceder al motivo formulado en primer lugar.

De este modo, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concordancia con la disposición adicional primera, punto primero, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aludiendo a que la omisión en la sentencia de los motivos que comportan la calificación del despido, sin reflexión sobre la oposición esgrimida, produce indefensión a la parte, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se invoca, con ello, el defecto de motivación en la sentencia en relación a los motivos que conducen a considerar improcedente el despido acordado por la empleadora. Al respecto, conviene recordar que la doctrina constitucional recaída en la materia ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye'el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos'( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999 , 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre , 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre ). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre , 75/1988, de 25 de abril ; y 182/2011, de 21 de noviembre ).

Asimismo, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha mantenido que la incongruencia debe valorarse'en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir, y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', sin que esté, con ello, permitido a los órganos judiciales otorgar más de lo pedido (incongruencia 'ultra petitum'), ni resolver sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes (incongruencia 'extra petitum') o no resolver alguna de las pretensiones deducidas oportunamente por las partes ('incongruencia omisiva') ( SSTS 1 de diciembre de 1.998 y 5 de junio de 2.000 ).

En aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, se estima que la resolución recurrida no ha incurrido en la falta de motivación imputada en el recurso sino que, por el contrario, contiene una motivación suficiente sobre las razones que le conducen a calificar como improcedente el despido acordado. Y ello por cuanto, sin perjuicio de lo que proceda dirimir sobre el fondo de la cuestión suscitada, concluye la magistrada a quo, que los motivos de oposición en el juicio de despido han de constreñirse a los obrantes en la carta de despido, de conformidad con el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que, por otra parte, no ha resultado denunciado como infringido en el recurso. Así, imputándose en la comunicación empresarial que constituye objeto de la litis la dimisión voluntaria del trabajador, a ésta ha de circunscribirse el objeto de la litis, sin que pueda la empresa ampliar en acto de juicio las causas de la medida empresarial, en aras a evitar la indefensión de la actora.

A ello ha de añadirse que la doctrina jurisprudencial ha reiterado el 'carácter excepcional' que ha de revestir la nulidad, exigiéndose no sólo los 'defectos de forma', sino que éstos hayan'causado indefensión'( auto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 ), describiendo ésta como un'un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estimen pertinente, puedan hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos...'.( sentencias del Tribunal Constitucional 156/1986 , 64/1986 , 89/1986 , 12/1987 , 171/1991, todas ellas citadas en la de 2 de abril de 1.992 , así como 127/2001 ), debiendo completarse con la necesaria diligencia de parte, conforme a la cual no cabrá su estimación cuando'por las circunstancias del caso, pueda deducirse que el afectado tuvo la oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( STC 15 de febrero de 1.993 ).

Por todo ello, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en defecto de motivación y/o pronunciamiento alguno, procede desestimar la infracción de normas procesales denunciada.

SEGUNDO.- Centrándonos, ahora sí, en el primero de los motivos formalmente deducidos en el recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (no obstante citarse el artículo 191 de esta norma ), la parte codemandada recurrente postula (si bien intercalando tal pretensión, en relación a uno de los hechos dentro de la denuncia jurídica) la revisión de varios de los ordinales del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el hecho probado segundo, se propone la siguiente redacción alternativa:

'... El actor inició su prestación de servicios por cuenta de la empresa demandada el 10.05.11, causó baja en la misma en fecha 31.07.13, causando alta en la empresa Agroserveis A. Serò, S. L. dedicada a la actividad agrícola desde el 1.08.13 hasta el 1.08.14'.

Sin perjuicio de que la parte codemandada recurrente pretenda sustentar tal pretensión revisora en varios de los documentos obrantes en autos (folios 12-16, 56, 84-88, 178 a 189, 191, 260 y 261), la práctica coincidencia con la literalidad del original redactado, y, por tanto, la intrascendencia de la revisión propuesta en aras a modificar el fallo de instancia, conduce a su fracaso.

B) Por lo que respecta al ordinal fáctico tercero, se postula que su redactado quede como sigue:

'... La empresa, en fecha 23/2/2015 le notificó al trabajador carta por la que manifestaba acusar recibo de las manifestaciones vertidas ante los Mossos dÂ? Esquadra relativas a su negativa a volver a trabajar en la empresa, la entrega de las llaves de la oficina a los mismos, y su total desaprobación con su conducta, que les había ocasionado una total y definitiva pérdida de confianza en el trabajador, motivo del despido que se documentaba con aquella carta'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan los siguientes documentos: carta de despido (folio 17), manifestaciones vertidas por el actor ante los Mossos dÂ?Esquadra (folios 65-66), acta de ratificación de denuncia (folios 69-70), acta de entrega de llaves ante el Juzgado de Instrucción a Montgus, S. L. (folio 71), denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, acta notarial de manifestaciones (folios 61 a 63), sentencia absolutoria del Sr. Evelio (folio 72-74), y justificante (folio 75). Ahora bien, teniendo por objeto el contenido de la carta de despido, que el original redactado da por reproducido, con expresa remisión a su contenido, la revisión propuesta resulta innecesaria, lo que conduce a su fracaso.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

A tales requisitos se ha de añadir el proporcionado por la propia dicción del precepto - artículo 207 d) LRJS )- consistente en que el error que se denuncia, basado en documentos que obren en autos, no resulte contradicho por otros elementos probatorios'.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo de revisión fáctica formulado.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, como tercer motivo, la parte codemandada recurrente denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como 49.1.d) del mismo cuerpo legal , y Jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que ha resultado acreditada la procedencia del despido, por pérdida de confianza legítima en el trabajador; así como la dimisión del trabajador.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que ha resultado acreditado que no se produjo dimisión del trabajador, en la forma imputada en la carta, lo que debe conducir a confirmar el pronunciamiento de instancia.

En aras a dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida, cual es la concurrencia de dimisión por el trabajador (con las consecuencias inherentes a tal declaración en orden a calificar la medida extintiva empresarial), procede traer a colación el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que, en síntesis, se desprende:

1º.- El actor prestaba servicios por cuanta de la entidad Mongus, S. L., con las condiciones profesionales obrantes en el ordinal fáctico primero de la sentencia de instancia, que damos por reproducido. Del mismo modo, estuvo de alta desde el 1 de agosto de 2013 al 1 de abril de 2014 en la empresa Agroserveis Serò, S. L., cliente del servicio de contabilidad de la gestora Montgus, S. L.

2º.- En fecha 23 de febrero de 2015, la empresa notificó al trabajador carta por la que manifestaba que acusaba la baja voluntaria de la empresa, no constando la aportación de los partes originales de baja médica, y conforme había presentado su baja voluntaria ante los agentes del CMMEE, cursando su baja por dimisión con idéntica fecha de efectos, en que los Mossos dÂ?Esquadra le habían dado traslado de las manifestaciones efectuadas.

3º.- El día 23 de enero de 2015, el actor interpuso denuncia contra los hermanos Lucas y Evelio ante los Mossos dÂ?Esquadra por amenazas, en la que hizo constar que les tenía miedo y '... que no vol tornar a treballar a lÂ?empresa i ho vol fer constar en el present i vol lliurar en aquesta instrucción les claus de lÂ?empresa per a que siguin retornades als germans Lucas Evelio doncs no hi vol tenir més tractes'.

En la misma fecha, el actor presentó escrito ante la inspección de trabajo en el que explicaba que había interpuesto una denuncia ante los Mossos donde había depositado las llaves, y reiteraba que había decidido no volver a la empresa por miedo a represalias.

4º.- La demanda formulada por el actor dio lugar a las Diligencias Previas 543/2015 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Lleida. En fecha 23 de marzo de 2015, este Juzgado puso a disposición de la empresa demandada las llaves que el actor depositó ante los Mossos dÂ?Esquadra.

5º.- En fecha 8 de septiembre de 2014, el actor había realizado dos actas de manifestaciones ante Notaria, referente la primera a la prestación de servicios por cuenta de Agroserveis Serò, S. L. a instancia del representante legal de la demandada, y la nueva alta por cuenta de la demandada como consecuencia de una visita de Inspección de Trabajo; y la segunda en relación al vínculo de la demandada con Pool Consulting Informática, S. L., con la que tenía contratado un arrendamiento.

6º.- En fecha 23 de enero de 2015, el actor causó baja médica con el diagnóstico de trastorno de adaptación, y remitió a la empresa burofax con el parte de baja, así como confirmaciones, hasta el 16 de marzo de 2015.

Partiendo de tales presupuestos fácticos, concluye la sentencia de instancia que no existió una dimisión del trabajador, en la forma imputada en la carta, dado que el mismo día de la denuncia causó baja en la empresa, encontrándose en situación de suspensión del contrato.

En efecto, pese a que el recurso interpuesto pretende circunscribir la causa del despido a la pérdida de confianza legítima en el trabajador que le habría supuesto el conocimiento de la denuncia efectuada ante los Mossos dÂ?Esquadra, en que manifestó su intención de no volver a trabajar a la empresa, entregando las llaves de la misma, por miedo, de la carta del despido se desprende que el hecho imputado (a que, reiteramos, debe circunscribirse el objeto de la litis, y consecuentemente, del recurso) fue la dimisión del trabajador.

Así, la propia comunicación lleva por epígrafe (bajo el apartado 'asunto') 'baja por dimisión', limitándose a manifestar que, dadas las manifestaciones vertidas ante los agentes del C.MM.EE, comunicadas en la fecha de la denuncia, y no constando que hubiese aportado los partes de baja originales que se le habían reclamado reiteradamente, entendían que había presentado una baja voluntaria, con quiebra del principio de confianza legítima, por lo que cursaban su baja por dimisión con fecha de efectos 23 de enero de 2015.

De ello se desprende que lo imputado al trabajador era la baja voluntaria, con infracción de las normas previstas al efecto, lo que había generado (se continúa diciendo en la carta) la quiebra del principio de confianza legítima. Pero, contrariamente a lo afirmado en el recurso, en ningún momento se arbitra despido por esta última causa, sino que se insiste por la empresa (en extremo que ahora se pretende combatir) en que la causa de la extinción contractual era la baja voluntaria del trabajador; por lo que no procede dirimir sobre causa de despido no esgrimida en la carta.

Por lo que respecta a la virtualidad de la conducta del trabajador para entender producida su dimisión (en la forma imputada en la carta), la doctrina jurisprudencial, compendiada en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2001 (recurso 2071/2000 ) ha concluido del siguiente modo:

' Esta Sala, en su sentencia de 21 noviembre 2000 (rec. 3462/99 ), se ha ocupado de la materia.

En su fundamento jurídico cuarto hace ver que 'Con carácter general, el negocio jurídico, sobre todo en su modalidad o variedad contractual, se integra, como elemento esencial del mismo, por la voluntad de quien o quienes en el mismo intervienen. Tal voluntad ha de ser exteriorizada o manifestada, a través de signos que permitan conocer su existencia y conseguir el resultado social a que va encaminada. Es necesario por tanto que la declaración sea emitida y que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. La voluntad negocial puede manifestarse, según diferenciación consagrada, de dos maneras: una expresa, otra tácita. Hay declaración expresa cuando se utilizan signos, por lo común escritos u orales, encaminados a lograr la percepción de que se habló. Hay declaración tácita cuando su autor no utiliza esos signos explícitos, sino que lleva a cabo un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente su voluntad; se habla de declaración tácita, porque no resulta de lo dicho, sino de lo hecho ('facta concludentia'). Nuestro Código civil alude a esta distinción en ocasiones varias. Así, en el art. 999 : la aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita; es tácita la que se hace por 'actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar'; art. 1311: la confirmación de los contratos puede hacerse expresa o tácitamente; se entenderá que hay confirmación tácita, si quien teniendo conocimiento de la nulidad y derecho a invocarla 'ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'; art. 1566: un contrato de arrendamiento se entiende tácitamente reconducido por la simple continuidad en el disfrute por el arrendatario de la cosa durante cierto tiempo.

Es claro que el establecimiento de las declaraciones de voluntad tácitas se consigue con acudimiento al mecanismo de las presunciones de hombre, a que se refiere el art. 1253 del Código civil , cuando exige que entre el hecho demostrado y aquel otro que se trata de deducir 'haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La jurisprudencia civil ha admitido desde hace mucho tiempo el juego negocial de las declaraciones de voluntad tácitas, aunque con las cautelas adecuadas; en particular, la de que tal voluntad se deduzca de 'datos inequívocos' ( STS 5 diciembre 1964 ); o la de que el comportamiento del interesado consista en actos u omisiones, de cuya naturaleza o circunstancias 'se derive lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado' ( STS 30 noviembre 1953 ); o lo que es lo mismo: que sean 'actos de positivo valor, demostrativo inequívocamente de una voluntad determinada' ( STS 30 noviembre 1957 ).

Añadiéndose en su fundamento jurídico quinto que 'En el contrato de trabajo es válido todo lo que se acaba de decir. Y puede hacer aparición la declaración de voluntad tácita en cualquiera de sus fases principales: nacimiento, desarrollo, extinción. En cuanto a ésta última, cabe recodar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d/, previene que el contrato se extingue 'por dimisión del trabajador'.

Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' (STS 1º octubre 1990). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 ).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET , art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta comporta, anticipamos ya, la desestimación de la infracción jurídica denunciada en relación a este particular.

Al respecto, no entendemos que las manifestaciones efectuadas en comisaría por el trabajador equivalgan a una manifestación libre e incondicional dirigida a la empleadora, no obstante ser comunicada por los Mossos dÂ?Esquadra a la misma, lo que en modo alguno puede equipararse a una comunicación directa del trabajador a la empresa. Y no sólo desde el punto de vista formal quiebra la conceptuación de la manifestación del actor como dimisión, sino que tampoco desde el punto de vista de su contenido puede ser entendida como tal, al manifestarse que la situación de miedo que sentía era la que le impedía querer volver a trabajar en la empresa, lo que le conduce a entregar las llaves de la misma. En idénticos términos ('miedo a represalias') se manifestó en su denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

A ello ha de añadirse que el mismo día de interposición de la denuncia, el actor inició proceso de incapacidad temporal, con el diagnóstico de trastornos de adaptación, por lo que fue aquel proceso el que comportó que el actor no acudiese, a partir de la referida fecha, a su puesto de trabajo, y no así la inequívoca voluntad de incomparecer al mismo. Pese a imputarse en la carta la ausencia de remisión de los partes de baja, del pacífico ordinal fáctico octavo de la sentencia de instancia se desprende que el primero de ellos, y los sucesivos confirmatorios hasta el 16 de marzo de 2015, fueron remitidos a la empresa por burofax; lo que priva de virtualidad a tal alegación. Y, asimismo, tal circunstancia, priva de efecto alguno a la alegación de caducidad (de forma técnicamente deficiente, se habla asimismo de prescripción) de la acción por despido (que a juicio de la codemandada se habría producido por transcurso del plazo, tomando como dies a quo la fecha en que formuló la denuncia), dado que el contrato se encontraba en suspenso por incapacidad temporal, no resultando objeto del presente recurso la referida baja (pese a los argumentos vertidos en el mismo).

En definitiva, ello conduce a confirmar la improcedencia del despido acordado por la empresa; que, dicho sea a los meros efectos dialécticos, tampoco habría acreditado la pérdida de confianza legítima alegada en la carta (que, reiteramos, no consideramos sustente la misma) ante la inexactitud de los datos consignados en ella.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a este particular, y confirmar el pronunciamiento de instancia sobre la calificación como improcedente del despido acordado.

CUARTO.- De forma subsidiaria, la parte codemandada recurrente, con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral (si bien, nuevamente, con errónea cita del artículo 191 del mismo cuerpo legal), denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como disposición final 11ª del mismo cuerpo legal , en relación a la indemnización por despido, postulando que la fecha de antigüedad sea la de agosto de 2013, y no así la de 2011, dado que desde marzo de 2013 a agosto de 2014 prestó servicios por cuenta de la entidad Agroserveis A. Serò, S. L.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que procede estar al relato de hechos probados de la sentencia de instancia para concluir que la última de las prestaciones de servicios aludida fue de carácter simulado.

En efecto, pacífico el relato fáctico en relación a las circunstancias en que se desarrolló la prestación de servicios formalmente suscrita por cuenta de Agroserveis A. Serò, S. L., procede confirmar la fecha de antigüedad determinada por la sentencia de instancia.

De este modo, del fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia se colige, con valor fáctico ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992 , entre otras) que durante el período en que el actor constaba como dado de alta en la empresa Agroserveis Serò, S. L. el abono de la retribución mensual continuó efectuándose por don Evelio , representante legal de Montgus, S. L. Asimismo, de las circunstancias en que tal prestación de servicios se produjo se colige que la prestación de servicios por cuenta de aquella empresa fue simulada. Así, la entidad Agroserveis Serò, S. L. reconoció en el acto de juicio que la razón de contratación del actor fue que quería realizar por su cuenta la contabilidad de la empresa, y que fue contratado para que formara a su mujer al efecto de que ella que confeccionara la contabilidad cuando finalizara la formación, para lo que arrendó und espacio de la gestora Montgus por precio simbólico, donde trabajaba el actor, abonándole mil euros (1.000 euros) al mes en efectivo.

Coincide esta Sala con la apreciación de la juzgadora de instancia sobre el carácter simulado de tal relación laboral, por cuanto, teniendo como objeto social la formal empleadora, durante el referido período, las actividades agrícolas, no resulta creíble que contratase a un trabajador a tiempo completo para realizar la contabilidad, y, menos aún para enseñar a su mujer a realizar tal labor. Y coadyuva a tal conclusión el que el salario fuera abonado por el representante legal de Montgus, S. L.

Extremos todos ellos incontrovertidos en el recurso, que se limita -sin postular su revisión- a interesar la ausencia del cómputo de tal período para el cálculo de la indemnización por despido; lo que en modo alguno procede, ante el carácter simulado de la contratación por parte de Agroserveis Serò, S. L.

En suma, el fracaso de la última de las denuncias formuladas conduce al del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a la parte codemandada recurrente, las cuales incluirán los honorarios de la Letrada de la parte actora impugnante, en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Montgus, S. L. contra la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de Lleida , en virtud de demanda presentada a instancia de don Filomena contra la parte recurrente, Agroserveis Seró, S. L. y el Fondo de Garantía Salarial, en autos sobre despido seguidos con el número 330/2015, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la parte codemandada recurrente, en las que se incluirán los honorarios de la Letrada de la parte actora impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.