Sentencia SOCIAL Nº 3163/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2392/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 2392/17 -B Sent. Núm. 3163/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 7 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3163/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Evaristo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 7 de los de Sevilla, autos nº120/14 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Evaristo contra JIMENA,S DINNER SEVILLA SL, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de abril de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: -I- 'El actor, Evaristo , ha prestado sus servicios por cuenta de Jimena's Dinner Sevilla S.L., con la categoría de camarero, en un restaurante, desde el 13 de enero de 2012 hasta que extinguió su relación el 15 de septiembre de 2013 al no estar conforme con una modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta por la empresa.

-II- El actor percibió un salario base, plus convenio y pagas extras entre enero de 2012 y septiembre de 2013 en las cuantías que se expresan en la demanda y que se tienen aquí por reproducidas.

-III- El actor ha realizado el horario, desde septiembre de 2012, que se expresa en la demanda y que se tiene aquí por reproducido.

-IV- A la extinción de la relación laboral la empresa dedujo de la liquidación del actor 239,87 € en concepto de preaviso.

-V- Interpuesta papeleta de conciliación el 31 de octubre de 2013, resultó intentada sin efecto.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , que fue impugnado por la parte demandada .

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia dictada en la instancia aceptó la reclamación de diferencias salariales y compensación de las horas extraordinarias formulada por el actor contra la empresa titular del establecimiento donde prestó servicios como camarero hasta el 15 de septiembre de 2013, a la que condenó a abonarle la cantidad de 5.267,73 euros incrementada con los intereses de demora.

II.- Decisión que la parte vencida combate por medio del presente recurso de suplicación, alegando en el segundo de sus dos motivos, en el que encuentra sustento la pretensión impugnatoria deducida con carácter principal, que la resolución de instancia incumple el deber de motivación fáctica impuesto por el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en desarrollo del art. 120.3 de la Constitución al no efectuar una adecuada valoración de los medios de prueba practicados.

Sostiene la mercantil recurrente que el Juzgador, en los fundamentos de derecho de su sentencia, se remite de forma genérica a los elementos de convicción sin rebatir ni una sola de las alegaciones que efectuó en la vista ni hacer referencia a los documentos que aportó en su apoyo, lo que resulta insuficiente para entender cumplido el mencionado requisito, por lo que solicita se anule su resolución para que dicte otra nueva en la que los tome en consideración o explique porque no lo hace.

Con carácter subsidiario, para el caso de que no se acoja la petición principal, en ese mismo motivo y sin especificar el cauce procesal al que se acoge propone que la cantidad objeto de condena se reduzca en los términos que indica previa sustitución del reenvío que se hace en el hecho probado segundo de la sentencia a las cuantías consignadas en la demanda por la incorporación del texto postulado en el motivo que encabeza el recurso, correctamente residenciado en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, expresivo de que el demandante, en el año 2012 y en los nueve primeros meses de 2013 percibió 15608,14 euros y 12.043,64 euros respectivamente en concepto de salario base, plus convenio y pagas extras.



SEGUNDO.- I.- Para dar respuesta a la cuestión adjetiva que plantea el recurso hay que partir de una doble consideración.

A) La primera estriba en que tanto el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como el art.

218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obligan a los órganos jurisdiccionales de instancia, en coherencia con lo previsto en los arts. 24.2 y 120.1 de la Constitución, a explicitar en los fundamentos jurídicos de la sentencia los razonamientos que sustentan la convicción plasmada en la declaración de hechos probados.

Con esta exigencia se pretende asegurar de un lado que la determinación de los hechos probados es fruto de una inferencia probatoria lógica y racional como garantía de exclusión de la arbitrariedad y garantizar de otro que los litigantes conozcan las razones de la decisión judicial y puedan combatirla eficazmente en vía de recurso así como que el órgano encargado de resolverlo pueda revisar en su caso la conclusión probatoria de instancia dentro de los márgenes legalmente establecidos.

El juicio de valor sobre la suficiencia de la motivación fáctica de una sentencia no puede realizarse apriorísticamente con criterios de pretendida validez universal ni debe venir marcado por la extensión argumental o la exhaustividad en la valoración de las pruebas practicadas sino que debe efectuarse en cada caso concreto atendiendo al contenido de los razonamientos de la sentencia puestos en conexión con las posiciones de los litigantes en el proceso y con las pruebas practicadas para justificarlas. Y ello, con el objeto de verificar si a la vista de las circunstancias concurrentes se han cumplido o no las finalidades a los que obedece el requisito debatido. En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 11 de diciembre de 2003 (Rec. 63/00), 18 de julio de 2005 (Rec., 111/04) y 30 de septiembre de 2010 (Rec. 186/09).

B) El art. 193 a) del Texto Procesal Laboral, en concordancia con el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial constituyen el segundo pilar normativo sobre el que la Sala ha de asentar su decisión.

Según establecen dichos preceptos uno de los presupuestos requeridos para que la Sala de suplicación pueda declarar la nulidad de las actuaciones por quebrantamiento de de las normas o garantías del procedimiento, comprendidas las reguladoras de la sentencia, es que la infracción cometida haya ocasionado una indefensión real y efectiva a la parte que la denuncie. Y siempre, cabe añadir, que la irregularidad detectada no sea susceptible de ser corregida a través de un recurso en el que las partes tienen la posibilidad de solicitar la revisión de la declaración de hechos probados por error en la apreciación de ciertos medios de prueba.

II.- A la luz de las consideraciones precedentes la queja que formula la parte recurrente no merece favorable acogida por las razones que a continuación se exponen.

1ª) En lo que respecta a las horas extraordinarias la Sala no aprecia el vicio imputado a la sentencia de instancia, pues su contenido permite conocer claramente y sin dificultad alguna cuáles son los razonamientos que llevaron al Juzgador a considerar probada su existencia y a rechazar los argumentos esgrimidos por la empresa y negar fuerza de convicción a los medios de prueba practicados a su instancia.

En relación a este concepto litigioso, en el primero de los fundamentos de derecho de su sentencia expone que 'cuando esté acreditada la habitual realización de horas de exceso sobre la jornada pactada, como admiten las partes en este caso, se invierte la carga ordinaria de la prueba, recayendo sobre la empresa el deber de proba que las horas extras alegadas en la demanda, o no fueron realizadas o lo fueron en otra medida. Nada acredita la empresa al respecto, por lo que deben ser tenidas por ciertas las alegadas por la actora, ya que la imprecisa de la testigo no resultó suficientemente creíble, apreciada conforme al principio de iniciación (sic) en el acto de juicio, en base a un pretendido acuerdo verbal que, de ser cierto, debió constar por escrito, conforme a la exigencia del art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores '.

El razonamiento transcrito evidencia que la conclusión probatoria alcanzada por el Juzgador recogida en el hecho probado tercero en el sentido de que el actor realizó el horario consignado en la demanda está debidamente fundamentada de forma que la empresa pudo tener cabal conocimiento de los motivos de su decisión e impugnarla en trámite de recurso sin merma alguna de su derecho de defensa, lo que no ha hecho.

2ª) En lo que se refiere a las diferencias salariales reclamadas y aún cuando el Juzgador no hace mención específica a los elementos de prueba que le condujeron a considerar acreditado que el actor percibió las cantidades consignadas en la demanda, la empresa se ha opuesto a esa conclusión en el recurso, propugnando la revisión del correspondiente hecho probado con base en la prueba documental que cita, por lo que la irregularidad detectada no puede justificar la anulación de la sentencia al no generar la necesaria indefensión no corregible en suplicación. La exposición por el Juez 'a quo' de las razones por las que tuvo por acreditados los salarios reflejados en el escrito rector del proceso no conllevaría una mejora de la situación de la empresa en orden a la revisión del citado ordinal por esta Sala, lo que confirma la improcedencia de la nulidad que propugna.

Cuanto se deja expuesto aboca al fracaso la pretensión principal deducida en el recurso.



TERCERO.- I.- El motivo de revisión fáctica que articula la recurrente, orientado, como se ha anticipado, a la modificación del apartado segundo de la relación histórica de la resolución impugnada, se fundamenta en los recibos salariales obrantes en autos, siendo estos mismos documentos los que justifican su rechazo al evidenciar que el demandante: a) En el período comprendido entre el 13 de enero y el 31 de diciembre de 2012 percibió 11.697,69 euros en concepto de salario base a razón de 988,34 euros mensuales, y 2.869,93 euros por las tres pagas extraordinarias y no devengó ninguna suma como plus de convenio, como se indica en el hecho tercero de la demanda y el Juzgador considera acreditado.

b) Entre el 1 y el 15 de septiembre de 2013 obtuvo 8.579,63 euros en concepto de salario base, a razón de 988,34 euros hasta el mes de abril y 1028 euros desde el mes de mayo, y 1990,34 euros como pagas extraordinarias, percibiendo 485,22 euros en el mes de septiembre en concepto de plus de convenio, como se establece el hecho tercero de la demanda y el Juez 'a quo' declara probado.



CUARTO.- I.- En el motivo segundo de su recurso la demandada, aparte de instar la anulación de la sentencia, expresa su conformidad con las cantidades reclamadas en la demanda y reconocidas en sentencia en concepto de plus de nocturnidad - 437,10 euros - y plus de asistencia correspondiente al año 2012 - 329,65 euros - 329,65 euros - y no hace ninguna referencia a la procedencia del reintegro de la suma de 239,87 euros deducida en la última nómina por falta de preaviso, lo que hace innecesarias mayores consideraciones para mantener el fallo de instancia a este respecto.

Por otra parte, manifiesta su discrepancia con su condena al pago de las partidas correspondientes a las horas extraordinarias y al plus de asistencia del año 2013 y con el importe de las diferencias salariales de los años 2012 y 2013 que considera deben reducirse a 243,43 euros frente a los 1,594,54 euros fijados en la demanda y en la sentencia. La recurrente no invoca precepto alguno como infringido más allá de la referencia al art. 15 del Convenio Colectivo de Hostelería de Sevilla (BOPSE 17-10-13) en relación al plus de asistencia.

No obstante y en aras a dispensar un completa tutela judicial efectiva a quien ante esta Sala recurre, hemos de decir los siguiente: 1º) En lo que respecta a las horas extraordinarias la recurrente se limita a insistir en que el actor no aportó prueba al respecto y a invocar el supuesto acuerdo que hizo valer, sin éxito, en la instancia, además de hacer referencia a los horarios que figuran en los cuadrantes aportados por el demandante pero sin solicitar la corrección del apartado fáctico en lo que concierne a los hechos relacionados con esta partida ni combatir el criterio judicial en torno a la inversión de la carga de la prueba, lo que conlleva que en este punto deba mantenerse el fallo de instancia en tanto condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 2.065,54 euros como compensación de las horas extraordinarias realizadas entre el 19 de septiembre de 2012 y el 15 de septiembre de 2013.

2º) La interpretación que del art. 15 de la norma convencional aplicable realiza la representación letrada de la demandada, determinante de excluir su devengo cuando el trabajador causa baja en la empresa antes del 31 de diciembre, se revela inconciliable con la literalidad del precepto, que no exige que permanezca en la empresa al final del año, y con la lógica atendiendo a la finalidad perseguida con el complemento debatido de combatir el absentismo injustificado y el derivado de las bajas médicas por contingencias comunes.

Si la relación laboral se extingue antes de concluir el año - como sucede en este caso en la que la existente entre las partes quedó resuelta el 15 de septiembre de 2013 ex art. 41.3.2º del Estatuto de los Trabajadores, y el número de ausencias computables en las que incurrió el interesado en el período trabajado no alcanza, en proporción al tiempo efectivamente trabajado en ese ejercicio, el umbral establecido en el precepto, lo que aquí no se discute, el plus debe abonarse en esa misma proporción.

Si como indica la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 (Rec. 600/10) el devengar un concepto salarial en función del tiempo de prestación de los servicios es regla general que impide el enriquecimiento injusto del empresario, esta efecto se produciría si el actor no percibiese cantidad alguna en concepto de plus de asistencia por el mero hecho de haber cesado en la prestación de sus servicios antes de haber concluido el año pese al haber cumplido en el período trabajado las condiciones exigidas para su devengo.

3º) Por último, la denuncia que formula la recurrente en relación al importe de las diferencias salariales reconocidas en la instancia presupone el éxito del motivo de revisión fáctica cuyo fracaso priva de sustento a la queja.



TERCERO.-- I.- El rechazo de todas las pretensiones deducidas en el recurso comporta su desestimación.

II.- Atendiendo a lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso formalizado por quien, como la empresa codemandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público y el mantenimiento del aval constituido para recurrir, así como la imposición de las costas causadas en este trámite cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Jimena#s Dinner Sevilla S.L. contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla en los autos nº 120/2014, seguidos a instancia de D. Evaristo frente a la ahora recurrente en Reclamación de cantidad y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces al cumplimiento del fallo de la sentencia la parte de cantidad de condena consignada. Manténgase el aval constituidos por la empresa hasta que cumpla la sentencia o se resuelva la realización de dicho aseguramiento.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar a la Letrada Sra. Ruiz Laza la cantidad de seiscientos euros por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha, ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.