Sentencia SOCIAL Nº 3164/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3371/2019 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación nº 3371/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003371/2019
Ilmos/as. Sres/as:
Dª Isabel Moreno De Viana-Cardenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
Dª. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003164/2020
En el recurso de suplicación 003371/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 15/05/2019 aclarada
por Auto en fecha 28/06/2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos
000307/2018, seguidos sobre GRADO DE INVALIDEZ, a instancia de Anibal asistido por el letrado D. Grabiel
Angel Moratalla Mas, contra MUTUA FREMAP asistido por la letrada Dª Belen Valls Jimenez, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ORGANIZACIÓN
NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE) asistido por el letrado Antonio Luis Navarra Ros, y en los que es
recurrente MUTUA FREMAP, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL BELTRÁN ALAU.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dº Anibal , con DNI nº NUM000 , asistido por el Letrado Dº Gabriel Ángel Moratalla Mas, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social representados y asistidos por la Letrada Dª Emilia María Velasco Albaladejo, frente a la Mutua Fremap, asistida y representada por la Letrada Dª Belén Valls Jiménez y frente a la empresa Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE), declaro que el mismo se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de PARCIAL para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir por el actor la cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora anual de 19.002,96euros, de lo que habrá de responder con carácter principal la Mutua demandada, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS, absolviendo a la empresa ONCE de la pretensión deducida frente a la misma'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Por Dº Anibal , con DNI nº NUM000 , afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001 , causó baja de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en fecha 27.05.2017, cuando prestaba servicios como vendedor ambulante de la ONCE, que tiene cubierta la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- Promovido expediente para la determinación de la incapacidad permanente, por Resolución de la DP en Alicante del INSS de 1.02.2018 se reconoció al interesado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 110, importe de 1.335 euros (abonado por la Mutua); previo informa de valoración médica del EVI de 23.01.2018.

TERCERO.-Disconforme el interesado interpuso reclamación previa que le fue desestimada por el ente gestor por resolución de 9.04.2018.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 19.002,96euros.



QUINTO.- Dº Anibal fue intervenido quirúrgicamente de hernia lumbar L4L5 en el año 2009. Sufrió caída durante el trabajo, con golpe en la cabeza y lesión lumbar que precisó nueva intervención quirúrgica. Presenta cicatriz radiculopatía subaguda L5S1 izquierda de grado leve. Entobillo izquierdo presenta limitación de la flexo-extensión en los últimos grados, cicatriz quirúrgica en zona lumbar de 5cm hipercrómica. Las citadas dolencias le limitan para realizar actividades que requieran de deambulación prolongada.

SEXTO.- La empresa se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones sociales. SÉPTIMO.- El interesado tiene reconocido un grado de discapacidad del 50%. Se encuentra en situación de alta en la empresa'.



TERCERO.- En fecha 28/06/2019 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente' Procede aclarar la Sentencia dictada el día 15-05-2019 en los presentes autos, en el sentido de que en el Hecho Probado Séptimo de la Sentencia donde dice 'Se encuentra en situación de alta en la empresa' debe decir 'el actor dejó de prestar servicios para la ONCE en fecha 19 de octubre de 2017 por finalización de su contrato temporal, habiendo sido dado de baja por la empresa en la referida fecha'. En el Hecho Probado Cuarto y Fallo de la Sentencia donde dice 'La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 19.002,96 euros', debe decir 'La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 19.367'40 euros'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MUTUA FREMAP. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Fremap, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante en fecha 15-5-19, autos 307/18 que estimo la demanda del trabajador por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 1-2-18, confirmada por la de 9-4-18, sentencia que reconoció al trabajador como afecto a una Incapacidad Permanente Parcial. Frente al recurso interpuesto formula impugnación del mismo el trabajador Anibal .



SEGUNDO.- Articula la recurrente su recurso mediante tres motivos, dos al amparo de la letra b del art 193 y el tercero al amparo de la letra c del art 193 de la LRJS pretendiendo mediante los dos primeros motivos la modificación del relato fáctico de la resolución recurrida, solicitando: .- la adición de un segundo párrafo en el ordinal
PRIMERO de los HECHOS PROBADOS de la Sentencia de instancia, con la siguiente redacción alternativa: 'Don Anibal tiene su domicilio en El Campello, CALLE000 , nº NUM002 , su empresa, la ONCE, radica en Alicante, Avda. de Aguilera nº 43, y desempeña su actividad de vendedor de cupones en aquella localidad, Paseo de la Playa, donde sufrió el accidente'.

Designando como base de su pretensión la documental referenciada en el recurso del cual se deriva tanto el domicilio del actor, la sede de la empresa y su puesto habitual de venta.

.- la adición, al final del ordinal Quinto de los Hechos que la Sentencia considera Probados, tras la expresión '.... Las citadas dolencias le limitan para realizar actividades que requieran de deambulación prolongada', de que dicha deambulación sea, además, permanente durante toda la jornada laboral sin descanso, de tal forma que, sin alterar su contenido actual, quede con el siguiente texto alternativo: '... Las citadas dolencias le limitan para realizar actividades que requieran de deambulación prolongada y permanente durante toda la jornada laboral sin descanso'.

Designando como base de su pretensión las 'Consideraciones y Conclusiones Médico-Legales' que el Médico Forense llega en su 'Informe Médico Forense' obrante a los Folios 33 y 34 de las actuaciones.



TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las parteshan de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sinoúnicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que: a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec.

19/2002).

d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).



CUARTO.- Partiendo de las anteriores consideraciones no procede acceder a las modificaciones fácticas instadas, señalando que respecto a la primera modifaicon postulada, en relación a los domicilios del trabajador, empresa y lugar de trabajo si bien se desprenden de la literalidad cierta de los documentos e incluso no es objeto de controversia entre las partes, tal determinación no demuestra error alguno del juzgador de instancia.

Se pretende la modificación fáctica para dejar constancia de la proximidad relativa de tales localizaciones geográficas con posibilidad de desplazamientos y comunicación tanto en medios públicos o privados, por resultar incluso un hecho notorio y no necesitado de prueba, pero tal hecho es irrelevante incluso cuando se esta postulando la comunicación con medios propios o públicos o incluso favorecer la proximidad de ciertos trayectos el desplazamiento caminando; debiendo presuponer en una localidad como Alicante y alrededores la existencia de un mínimo o suficiente servicio de transporte publico, no acreditándose en modo alguno la inexistencia de tales servicios. Se pretende por la via del añadido de hechos de establecer una valoración utilizando para ello argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, lo que no viene avalado por la doctrina expuesta, debiendo desestimar la modificación fáctica del motivo primero.

Respecto a la modificación fáctica del motivo segundo, no es posible acceder a la misma puesto que si el relato fáctico que pretende introducir la recurrente no es incompatible con la redacción obrante en la sentencia, y es mas, con la redacción obrante en la fundamentación jurídica donde se valoran las consideraciones medicas de periciales y documentales, introduciendo elementos fácticos, valorando la limitación de deambulación del actor y justificando la misma en relación con su profesión habitual. Supone en definitiva pretender la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, sin acreditar error fáctico del juzgador, y sin perjuicio que la determinación como valorado del informe forense en la fundamentación juridica permita al tribunal ser conocedor de su contenido. Y por ello procede desestimar la modificación fáctica del motivo segundo.



QUINTO.- Como tercer motivo del recurso y al amparo de la letra c del art 193 de la LRJS y se denuncia la infracción de norma sustantiva y en concreto por entender que las lesiones del trabajador, derivadas de accidente de trabajo deben tener la consideración de lesiones permanentes no invalidantes en lugar de la situación de Incapacidad Permanente Total reconocida, infringiendo ello las previsiones legales y en concreto las previsiones del art 194 de la LGSS en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal así como el art 201 de la LGSS, tales artículos vienen a exponer: Art 194 Grados de incapacidad permanente 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

............

Artículo 201. Indemnizaciones por baremo.

Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.



SEXTO.- De este modo se plantea en el presente recurso la adecuación a derecho de la resolución que partiendo de unos hechos probados incólumes entiende que el actor viene afecto a una Incapacidad Permanente Parcial, y ello por entender la recurrente que la situación física y psíquica al momento de ser evaluado era incardinable exclusivamente como una Lesión Permanente No Invalidante, indemnizable como baremo, no estando incurso el trabajador en situación de Incapacidad Permanente Parcial reclamada subsidiariamente en la demanda inicial.

Para determinar el grado invalidante el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de los grados de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta'.

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para la prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.

Y a la vista de la declaración de hechos probados, así como las valoraciones con carácter fáctico obrante en la fundamentación jurídica, que quedan incólumes a efectos del presente recurso, debemos estimar que la situación del trabajador no es incardinable centro de la una Incapacidad Permanente Parcial. El trabajador consta que fue intervenido quirúrgicamente de hernia lumbar L4L5 ya en el año 2009 y sufrió caída durante el trabajo, con golpe en la cabeza y lesión lumbar que precisó nueva intervención quirúrgica, apreciándose que presenta cicatriz radiculopatía subaguda L5S1 izquierda de grado leve, en tobillo izquierdo presenta limitación de la flexo-extensión en los últimos grados, cicatriz quirúrgica en zona lumbar de 5cm hipercrómica.

Partiendo de tales dolencias y su valoración en relación a su profesión habitual no se comparte el razonamiento de la resolución recurrida en cuanto a un afectación de disminución de rendimiento y penosidad que justifiquen la Incapacidad Permanente Parcial. Estima la sala que precisamente las valoraciones que obran en la fundamentación jurídica determinaran la no afectación a una Incapacidad Permanente Parcial puesto que el actor tan sólo presenta una ligera cojera, la radiculopatía L5S1 izquierda no es aguda sino subaguda, y además de grado leve, y la limitación del tobillo solo supone limitación de la flexo-extensión en los últimos grados, lo que determina que el demandante se encuentra limitado para realizar actividades que requieran de deambulación continuada, y su trabajo no es de deambulación continuada, solo desplazamientos (con deambulación o uso de medios de transporte) al inicio y fin de jornada. Es evidente que la limitación para esfuerzos continuados de deambulación pueden impedir un trabajo que requiera deambulación continuada (lo que no es el caso) y limitar trabajos donde no se requiera (caso de autos) y cualquier limitación provoca merma en el rendimiento pero no justifica sin mas el otorgar una merma o penosidad del 33 % que requiere de mínima o de evidente determinación, lo que no consta acreditado. Las limitaciones propias de toda secuela no pueden dar lugar por su misma una Incapacidad Permanente Parcial cuando como es el caso de autos no consta determinación objetiva en cuando a rendimiento o penosidad que pueda alcanzar el 33% necesario.

Por tales razonamientos no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en la situación de Incapacidad Permanente Parcial contemplada en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, y sin perjuicio que la lesión acreditada se pueda incardinar como ha resuelto el ente gestor en una Lesión Permanente No Invalidante del art 201 de la LGSS, procediendo la estimación del recurso y la revocación de la sentencia absolviendo a los demandados de las peticiones de la demanda.

SÉPTIMO.- No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener los recurridos, como parte vencida en el recurso, la consideración de parte vencida, puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Fremap, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante en fecha 15-5-19, autos 307/18 y revocando la misma procede desestimar la demanda interpuesta por Anibal , absolviendo a los demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3371 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.