Sentencia SOCIAL Nº 3165/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1880/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.880/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 001880/2018
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta.
D./Dª Ascensión Olmeda Fernández
D./Dª Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3.165 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 001880/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE en los autos 000714/2015 seguidos sobre invalidez,
a instancia de Jesús Ángel , asistido por el Letrado D. Javier Sánchez Bardera, contra INSTITUTO NACIONAL
DELA SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada Dª Mª José Garrido Cámara; AYUNTAMIENTO
ALICANTE representado por la Letrada Dª Ana Mª Barrachina Andrés; y MUTUA ASEPEYO representada por el
Letrado D. Juan Carlos Gutiérrez Rubio, y en los que es recurrente Jesús Ángel , ha actuado como ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel , frente a al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Jesús Ángel , cuyas circunstancias personales obran en autos, afiliado al Régimen General y de profesión habitual Agente de la Policía Local por cuenta y orden del Ayuntamiento de Alicante, sufrió accidente de trabajo en fecha 8.06.14 con el diagnóstico de 'fractura de humero distal izquierdo de muñeca izquierda', cursando baja por incapacidad en dicha fecha y alta el 30.03.15. El Ayuntamiento de Alicante tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

SEGUNDO.- Instado el correspondiente expediente de incapacidad permanente por la Mutua Asepeyo, acompañando propuesto clínico laboral por resolución del INSS de 5.05.15 se declaró al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes, por limitación movilidad en menos del 50% del codo izquierdo indemnizable conforme baremo 73 en 1.350 euros, declarando responsable de su abono a la Mutua Asepeyo. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada en fecha 31.07.15.



TERCERO.- l demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de síntesis: fractura conminuta cóndilo y trocea humeral izquierda desplazada; con las limitaciones orgánicas y funcionales de molestias dolorosas discretas, extensión codo izquierdo -15º, flexión 120º, prosupinación completa, pérdida de fuerza en miembro superior izquierdo sobre todo con el brazo extendido; concluyendo que se le ha adaptado el puesto de trabajo a otro con labores administrativas, limitado para sobreesfuerzos y maniobras de fuerza y movilidad en miembro superior izquierdo.

CUARTO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora asciende a 96,64 euros diarios.

QUINTO.- El actor tras su reincorporación el 30.03.15 fue adscrito en la Unidad de Proceso de datos desempeñando funciones administrativas siguiendo instrucciones del Jefe de Servicio de Prevención de Riesgos Laborales en cuyo informe de fecha 17.02.14 indicaba, además de que el actor se encontraba en tratamiento rehabilitador que 'en este momento sería posible su alta laboral, siempre que pueda ser adscrito a un puesto adaptado, en el que por su situación de déficit de fuerza actual en el brazo izquierdo exista bajo riesgo de intervención, incluida la posibilidad de prestar servicio acompañado, ya que la recuperación funcional, fuera de lo comentado, está muy avanzada'. En la actualidad y desde el 1.01.16 el actor presta servicios en la Unidad USEC de la Policía Local, desempeñando funciones de conductor de mando, siempre acompañado, al tratarse de un puesto de bajo riesgo de intervención como consecuencia del informe de adaptación del Jefe del Servicio de Prevención del Ayuntamiento de Alicante, por las lesiones permanentes en su brazo izquierdo. La función de conductor de mando implica la conducción de un vehículo en el que transporta a un superior jerárquico al lugar donde éste determine, no implicando actuaciones policiales operativas desarrollada ni por los servicios ordinarios ni por los servicios específicos'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jesús Ángel , que fue impugnado por la Mutua. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por D. Jesús Ángel la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud de Incapacidad Permanente Parcial (IPP) para su profesión habitual de Policía Local.

En vía administrativa por resolución del INSS de 5.05.15 se le había declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por accidente de trabajo, por limitación movilidad en menos del 50% del codo izquierdo indemnizable conforme baremo 73 en 1.350 euros, declarando responsable de su abono a la Mutua Asepeyo.

Articula el recurso, que ha sido impugnado por Asepeyo, a través de un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial.

Alega infracción del artículo 137.3 de la LGSS y, como jurisprudencia, invoca varias sentencias de este TSJ, que no tienen carácter de jurisprudencia al constituirla sólo la del TS según dispone el artículo 1.6 del Código Civil, pero que si pueden tomarse en consideración como precedentes. En síntesis, argumenta que le corresponde la IPP como resultado de poner en relación el cuadro clínico y limitaciones que recoge el hecho probado tercero con las funciones que objetivamente integran su profesión habitual de policía local, en las que se incluyen no sólo las de la primera actividad, sino también las de la segunda actividad o puesto adaptado, que es su caso, y añade que, frente a lo que argumenta la sentencia en su fundamento tercero en orden a que puede hacer algunas de las funciones de la primera actividad como: las de detención que no supongan resistencia, pudiendo para las de resistencia si se auxilia de otro compañero; la de regulación del tráfico, la de vigilancia y la de patrullaje en vehículo de motor, considera el demandante recurrente que todas ellas requieren de estar en posibilidad del empleo de la fuerza porque puede necesitarse ésta.



SEGUNDO.- El artículo 137 de la LGSS, en su redacción anterior a la Ley 24/1997, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de ésta, hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, dice en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' Por tanto, ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de parcial que se solicita y que exige la disminución en el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33%, pero que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso, como en todos los grados, el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89).

Conforme a los hechos probados no combatidos, tenemos que: a) El actor, que es diestro (afirmación con valor de hecho probado contenida en el Fundamento Tercero), presenta el siguiente cuadro clínico residual: fractura conminuta cóndilo y trocea humeral izquierda desplazada; con las limitaciones orgánicas y funcionales de: molestias dolorosas discretas, extensión codo izquierdo -15º, flexión 120º, pronosupinación completa, pérdida de fuerza en miembro superior izquierdo sobre todo con el brazo extendido, limitado para sobreesfuerzos y maniobras de fuerza y movilidad en miembro superior izquierdo (Hecho Probado Tercero) y b) Su profesión habitual es la de Policía Local (Hecho Probado Primero).

Como recoge la propia sentencia recurrida, la STS de 25-5-09, con cita de otras anteriores, dice que hay que tener en cuenta 'a efectos de la calificación de la incapacidad permanente todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión' y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la 'profesión habitual'. Tanto la sentencia recurrida como el recurso como el escrito de impugnación asumen que han de tenerse en cuenta no sólo las funciones de la primera actividad sino tambien las de la segunda y, aunque el demandante no está en segunda actividad, si está en puesto adaptado, según resulta del Hecho Probado Quinto y Fundamento Segundo, al decir que 'El actor tras su reincorporación el 30.03.15 fue adscrito en la Unidad de Proceso de datos desempeñando funciones administrativas...' y que ' En la actualidad y desde el 1.01.16 el actor presta servicios en la Unidad USEC de la Policía Local, desempeñando funciones de conductor de mando, siempre acompañado, al tratarse de un puesto de bajo riesgo de intervención...'. Aunque esto es irrelevante, ya que lo único que significa es que las funciones de estos puestos adaptados (administrativas y de conducción) forman parte de la profesión de policía local, pero conjuntamente con las demás que integran tal profesión y que vienen señaladas en el ámbito de la Comunidad Valenciana en el artículo 5.1 del Decreto 19/2003 del Consell, transcrito en el escrito de recurso, conteniendo la sentencia recurrida, con cita de la de este TSJ de 26-1-16 (Recurso 1794/15), un resumen de tales funciones de la profesión de policía local diciendo que se integran por las funciones de lo que se conoce como primera actividad que son tareas como patrulla, mantenimiento del orden público, con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación del tráfico, etc, así como las de segunda actividad consistentes en la realización de tareas administrativas.

Pues bien, poniendo en relación las limitaciones del demandante (para sobreesfuerzos y maniobras de fuerza y movilidad en miembro superior izquierdo) con ese conjunto de funciones, estimamos que si resulta la disminución de rendimiento de más del 33% y, muy especialmente, una peligrosidad equivalente, dado que ésta se producirá en todos los casos en que se precise los sobreesfuerzos y maniobras de fuerza y movilidad del miembro superior izquierdo (y, obviamente, tambíen cuando se precisen con ambos miembros superiores -de ahí que no consideremos especialmente relevante el que sea diestro-), lo que se dará en múltiples de las funciones: así en las de patrulla y mantenimiento del orden público en las que sea precisa la fuerza física de los brazos para llevarlas a cabo, en las detenciones o en las de prestar auxilio en caso de accidentes o en las de evitar actos delictivos e incluso en las de vigilancia operativa bien sea para evitar algún daño en el bien protegido, bien para interceptar a quien lo haya producido o intentado.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y, con revocación de la sentencia recurrida, la estimación de la demanda declarando la situación de incapacidad permanente parcial del demandante por accidente de trabajo, con la condena a la Mutua al pago de la cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de renta, lo que, partiendo de los 96'62 euros diarios de base reguladora que fija el hecho probado cuarto, se cuantifica en 70.532,6 euros, sin perjuicio del descuento de lo que se le hubiera abonado por las Lesiones Permanentes no invalidantes.



SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede imposición de costas dado el sentido estimatorio del fallo.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Jesús Ángel contra la Sentencia de fecha 21 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, en autos 714/15 sobre INCAPACIDAD, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO y el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, revocamos la referida Sentencia y, con estimación de la demanda, declaramos que el Sr. Jesús Ángel se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de policía local por accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Asepeyo además a que le abone la cantidad de 70.532,6 euros, sin perjuicio del descuento de lo que le hubiera abonado, en su caso, por Lesiones Permanentes no invalidantes. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1880 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.