Sentencia SOCIAL Nº 3165/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3355/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3355/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003355/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003165/2020
En el recurso de suplicación 003355/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-11-18, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000400/2017, seguidos sobre GRADO DE
INVALIDEZ, a instancia de D. Adriano . asistido del Letrado D. Antonio Bernardo Izquierdo Bustos, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MATEPSS
ASEPEYO representada por el Letrado Dª Silvia Pilar Matinez Marhuenda y PALOMA VERDEGUER TEXTIL
CENTRO S.L., y en los que es recurrente D. Adriano , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel
Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada por Don Adriano frente a INSS, TGSS, Asepeyo y Paloma Verdeguer Textil centro S.L., absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en la demanda. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Don Adriano , nacido el NUM000 de 1968, con NIE n.º: NUM001 y n.º de afiliación a la Seguridad Social: NUM002 , trabajadno para la empresa Paloma Verdeguer textil Centro S.L., empresa que tenía cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Asepeyo, sufrió un accidente de trabajo poniendo una bombilla y cayéndose de una escalera de tres metros en el centro de trabajo el día 17 de julio de 2015, iniciando una incapacidad temporal por accidente laboral con diagnóstico de fractura de húmero, dictándose resolución el 23 de enero de 2017 que le reconoció afecto a Lesiones Permanentes No Invalidantes indemnizables conforme a baremo 72 en 2870 euros con responsabilidad de asepeyo, con base a dictamen propuesta del EVI emitido el 16 de diciembre de 2016 que reconoció como cuadro clínico residual una fractura de hombrto derecho, intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones y cambios postquirúrgicos, quedándole como limitaciones orgánicas y funcionales una omalgia derecha postreintervención quirúrgica y arco de movilidad limitado mayor del 50%. ( No controvertido).-

SEGUNDO.-Presentada reclamación previa ante el INSS el 2 de marzo de 2017, fue desestimada en resolución de 3 de mayo de 2017. (No controvertido). -

TERCERO.-El médico forense ha informado que el balance activo del hombro derecho en flexión anterior es de 55º; la flexión posterior de 40º, abducción 55 º y Aducción 30º; rotación interna a L3; externa mano a nuca; con dolor a la movilidad y movilidad pasiva con los mismos grados de movilidad y dolorosa, teniendo movilidad de codos y muñecas conservada, haciendo puño con fuerza y sin presentar atrofia muscular de brazo derecho en relación con el contralateral, siendo diestro, teniendo el balance muscular del miembro superior derecho conservado. Que se ha descartado tratamiento quirúrgico, que no está en seguimiento de controles médicos el actor y no precisa analgésicos para el dolor, siendo incongruente el dolor que manifiesta con limitación de movilidad activa y pasiva con la inexistencia de atrofia muscular de la extremidad superior derecha e inexistencia de déficit en balance muscular, que sería lo esperable. (Diligencia Final).

CUARTO.- Los requerimientos para las tareas fundamentales de su profesión, Electricista, son intensos en carga biomecánica de muñeca, hombro y codo y trabajos de precisión. (Guía de valoración profesional del INSS- CNO-11 7510iura novit curia).-

QUINTO.- La Base reguladora de la Incapacidad Permanente es de 744,90euros mensuales y la fecha de efectos 16 de diciembre de 2016, fecha del dictamen propuesta del EVI. (Cuestiones no controvertidas). -

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Adriano . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Adriano la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante en fecha 20- 11-18, autos 400/18 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 23-1-17 confirmada por la de 3-5-17, que rechazó su solicitud de ser declarada afecto de incapacidad permanente para su profesión habitual de electricista.



SEGUNDO.- Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de un unico motivo al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 193 y 194 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre asi como de la jurisprudencia que resuelve supuestos análogos Se sostiene en síntesis que las dolencias de la actora tiene el carácter de irreversible, que limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de las prestación instada de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial como electricista.

Al respecto dispone el artículo193 de la LGSS sobre el concepto de incapacidad permanente:: 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

........

Por su parte el art 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal dispone sbre los grados de incapacidad permanente que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia del trabajador impide totalmente su trabajo o al menos de forma parcial en los términos legales, valorando para ello el trabajo o requerimientos de electricista.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que vienea a exponer y 21-3-05 que no 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta'.

Por ello procede valorar la capacidad del actor para la prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.



TERCERO.- Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora puesto que la valoración que lleva a efecto la recurrente parte de tomar como hecho probado a valorar la referencia del ordinal primero que viene a referir que el Instituto Nacional de la Seguridad Social 'le reconoció afecto a Lesiones Permanentes No Invalidantes indemnizables conforme a baremo 72 en 2870 euros con responsabilidad de asepeyo, con base a dictamen propuesta del EVI emitido el 16 de diciembre de 2016 que reconoció como cuadro clínico residual una fractura de hombrto derecho, intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones y cambios postquirúrgicos, quedándole como limitaciones orgánicas y funcionales una omalgia derecha postreintervención quirúrgica y arco de movilidad limitado mayor del 50%.' Pero por el contrario olvida otros hechos de especial relevancia como es el hecho tercero donde ante la exploración del forense se aprecia que el actor presenta un balance activo del hombro derecho en flexión anterior es de 55º; la flexión posterior de 40º, abducción 55 º y Aducción 30º; rotación interna a L3; externa mano a nuca; con dolor a la movilidad y movilidad pasiva con los mismos grados de movilidad y dolorosa, pese a lo cual tiene movilidad de codos y muñecas conservada, haciendo puño con fuerza y sin presentar atrofia muscular de brazo derecho en relación con el contralateral, siendo diestro, teniendo el balance muscular del miembro superior derecho conservado, apreciando que se ha descartado tratamiento quirúrgico, que no está en seguimiento de controles médicos el actor y no precisa analgésicos para el dolor, siendo incongruente el dolor que manifiesta con limitación de movilidad activa y pasiva con la inexistencia de atrofia muscular de la extremidad superior derecha e inexistencia de déficit en balance muscular, que sería lo esperable.

Ante tal situación se viene a entender por el juzgador de instancia que no existe una limitación de movilidad del hombro derecho en términos de gravedad, impeditivos para su trabajo o para reducir su rendimiento en un 33% o hacerlo mas peligrosos, por existir discrepancia o incoherencia entre el dolor que manifiesta con limitación de movilidad activa y pasiva y la inexistencia de atrofia muscular de la extremidad superior derecha así como de déficit en balance muscular, entendiendo que no precisando tratamiento médico alguno ni analgésicos para el dolor, no se acredita que el actor padezca secuelas que le limiten para las tareas de su profesión.

Y sin que frente a tal valoración sea admisible realizar términos comparativos con otras resoluciones donde se puedan analizar dolencias similares puesto que como bien expone la resolucion recurrida que la valoracion de las dolencias y afectacion deben llevarse a efecto según los específicos 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3- 89, 27-11-91 o de 9-4-92), toda vez que, lesiones que aparentemente parecen idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de un modo distinto a los diversos trabajadores, o especialmente, tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( SSTS de 25-1-00 o de 11-2-04, entre otras); lo que conduce en la pracica a una situación de casi imposibilidad de poder llegar a una generalización unificada de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95, 22-10-96, 3- 3-98 o 11-2-04), que son siempre muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación de la afectación de las secuelas y a su subsunción en uno u otro grado invalidante; lo que ha determinado la imposibilidad de acceso a la unificación de doctrina mas allá de supuestos de discrepancia jurídicas y no fácticas ( SSTS 27-1-97 o 11-2-04, entre otras).

Por ello sin perjuicio de que las dolencias limiten el trabajo del actor no se acredita de los hechos probados a los que viene sujeta la sala la limitación del 33 % para su profesión como Incapacidad Permanente Parcial o para las funciones o requerimiento de su profesión como Incapacidad Permanente Total y no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la parte actora determinase una incapacidad total o parcial para su profesión habitual de electricista, procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Adriano frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante en fecha 20-11-18, autos 400/18 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3355 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.