Sentencia SOCIAL Nº 3166/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3320/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 3320/17 -B Sent. Núm. 3166/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 7 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3166 /2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Rocío contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 6 de los de Sevilla, autos nº675/15 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Rocío contra D. Santos , sobre Extinción de contrato, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de junio de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Dña. Rocío , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de D. Santos , desde el 5/03/07, con categoría profesional de auxiliar de recepción, percibiendo un salario diario de 33,33 euros.

Se dan por reproducidos el contrato de trabajo, prórrogas y nóminas unidas al ramo de prueba de la parte demandada como documentos seis y ocho de los autos.

II.- Dña. Rocío inició un proceso de incapacidad temporal el 12/02/15, que se extendió hasta el 15 de junio de 2016 fecha en el que comenzó a disfrutar la parte demandante su permiso por maternidad.

Se dan por reproducidos el justificante médico y el informe de alta y hospitalización unidos al ramo de prueba de la parte demandante como documento uno y dos.

III.- Dña. Rocío presentó una denuncia contra D. Santos , por razón de acoso laboral y vulneración de sus derechos de los trabajadores y derechos fundamentales dando lugar al procedimiento seguido bajo el número 691/2015 conocido por el Juzgado de primera Instancia e Instrucción número dos de Morón de La Frontera, que finalizó por auto de fecha 16 de mayo de 2016 acordando sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Se da por reproducida la copia de la denuncia, declaraciones y auto de archivo unido al ramo de prueba de la parte demandada como documento 2, 4 y 5.

IV.- Dña. Rocío interpuso demanda en materia de reclamación de cantidad contra D. Santos , que finalizó por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de la provincia de Sevilla, encontrándose actualmente en trámite de recurso de queja.

Se da por reproducido el documento número 12 unido al ramo de prueba de la parte demandada.

V.- En fecha 8/04/15, Dña. Rocío acudió a urgencias siéndole diagnosticado estado de ansiedad, y recomendado el control por su médico de atención primaria.

Se da por reproducido el informe médico unido a los folios 171 y 172 de los autos.

Dña. Rocío presentó denuncia ante la expresión de trabajo por razón de infracotización elaborándose el informe por la inspección de trabajo unido a los folios 147 ciento cuenta siete de los autos que se da por reproducido.

VI.- Dña. Rocío no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

VII.- En fecha 7/07/15, la parte demandante presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto en fecha 27/07/15 sin avenencia. En el acta de conciliación se anunció reconvención por la empresa demandada frente a la parte demandante reclamando el importe de 5500 euros, a la parte demandante por razón de injurias que afirmaba haber recibido.

Se da por reproducida el acta de conciliación y anuncio de reconvención unido a los folios 37 a 39 de los autos.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fué impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO. I.- La actora en el proceso presta servicios, desde el 5 de marzo de 2007, en la consulta dental de la que es titular la persona física ahora recurrida con la categoría profesional de auxiliar de recepción.

En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones solicita la extinción indemnizada de su contrato de trabajo alegando que desde el año 2009 sufre acoso laboral por parte de su empleador, lo que le generado un trastorno psíquico por el que con fecha 10 de febrero de 2015 causó baja médica, así como que se le condene a su empleador al pago de una indemnización adicional por daños morales.

II.- La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla de 27 de junio de 2016 desestimó la pretensión actora al no haberse acreditado hecho alguno indicativo de ls conducta denunciada o de actuaciones vulneradoras del derecho a la integridad física o moral de la trabajadora. Y asimismo rechazó la acción reconvencional deducida por el empresario.



SEGUNDO.I.- El recurso de la demandante plantea dos cuestiones diferentes, referidas a la concurrencia de la causa alegada para justificar la resolución del contrato y al salario regulador de la indemnización legal.

II.- En lo que respecta al tema principal formaliza tres motivos. Los dos primeros, por la vía del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesan la ampliación de los ordinales segundo y tercero del apartado histórico de la sentencia de instancia al objeto de dejar constancia de un lado del diagnóstico de su afección mental establecido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Virgen de Valme, y, de otro, de la interposición de recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto a virtud del cual el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Morón de la Frontera acordó el sobreseimiento y archivo de las diligencias previas seguidas como consecuencia de la denuncia penal formulada contra su empleador.

Los dos motivos decaen. El inicial, porque el ordinal cuya adición propone tiene por reproducido el contenido del documento designado en su apoyo, lo que implica que pueda ser examinado en su totalidad por la Sala sin necesidad de alterar el relato fáctico y que por ende la modificación propuesta resulta improcedente por reiterativa.

La misma suerte debe correr el otro motivo, porque para enjuiciar la cuestión que se suscita en el dedicado a la censura jurídica es irrelevante el dato cuya adición se insta, como lo confirma que en su desarrollo no se haga ninguna mención al mismo.

III.- En el motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado la trabajadora denuncia la infracción del art. 96 de la Ley Reguladora de Jurisdicción Social en relación con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sostiene en esencia, aunque de forma un tanto confusa, que habiendo aportado un principio de prueba de la voluntad empresarial de que abandonase su puesto de trabajo mediante una actuación discriminatoria y lesiva de su derecho fundamental a la integridad psicofísica, correspondía al demandado acreditar que su proceder no perseguía esa finalidad. Añade que la prueba practicada evidencia que el quebranto de su salud psíquica se ha producido como consecuencia del hostigamiento del que ha sido víctima, lo que constituye justa causa de extinción de la relación laboral al amparo de lo dispuesto en el art. 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores.

La Sala no puede compartir este razonamiento. La actora no acreditó en el proceso ni una sola actuación o comportamiento de su empleador durante los seis años en los que supuestamente se prolongó el acoso que militase en la dirección apuntada en su demanda y pudiese sustentar el desplazamiento de la carga de prueba en los términos previstos en los arts. 96.1 y 181.2 de la Ley Procesal Laboral, lo que impide apreciar la infracción que se imputa a la sentencia de instancia. En su recurso tampoco alega hecho o acontecimiento objetivo alguno que hubiera permitido al Juzgador tener una sospecha razonable de la existencia del hostigamiento al que alude y aplicar la regla de la carga de la prueba que postula.

IV.- Ello no obstante y en aras de una tutela judicial plena del derecho fundamental invocado por la recurrente, no está de más señalar que la fundamentación del motivo permite entrever que la circunstancia que la recurrente considera, por sí sola, reveladora del acoso al que dice estuvo sometida, es el juicio clínico que figura en el informe de 18 de mayo de 2015, del Servicio de Psiquiatría del Hospital Virgen del Valme, reproducido en el emitido el 10 de julio de ese mismo año, consistente en 'trastorno de adaptación (acoso laboral) (F43.22). Reacción mista de ansiedad y depresión'.

Pues bien, tal diagnóstico, en ausencia de cualquier otra evidencia que al menos por vía de indicios respalde la realidad de acoso, no permite tener satisfecha la carga probatoria que pesaba sobre la demandante.

En primer lugar y tal como se desprende de la lectura de dichos informes el juicio clínico está basado exclusivamente en las manifestaciones realizadas por la trabajadora en el sentido de que desde hace varios años y al igual que sus compañeros de trabajo viene siendo objeto de trato vejatorio por parte de su empleador.

Documentos que no acreditan la realidad de la conducta empresarial referida por la actora y tampoco incluyen una valoración del facultativos que lo suscribe sobre la fiabilidad de su declaración.

En segundo lugar, esa omisión adquiere singular relevancia si se tiene en cuenta que: 1º) el 8 de enero de 2015 la demandante fue objeto de reconocimiento médico por parte del servicio de prevención ajeno que en su informe no hizo ninguna referencia a la existencia de riesgos psico-sociales ni a posibles trastornos de la actora; 2º) no se han aportado informes del médico de atención primaria sobre las causas de la baja de la actora y su situación el 10 de febrero de 2015, fecha en que se expidió; 3º) el contenido de otros informes médicos incorporados por la demandante, como el del Servicio de Urgencias del Hospital de Motón de 8 de abril de 2015 en el que se establece el diagnóstico del estado de ansiedad no especificado de otra manera (NEOM) y el del especialista de la Mutua Fremap de 13 de agosto de 2015 en el que señala que la demandante presenta desde hace varios meses sintomatología de estirpe ansioso-depresiva 'coincidiendo con una situación que ha vivenciado como estresante', sin hacer referencia al hostigamiento empresarial.

V.- Cuanto se deja expuesto impide invertir la carga de la prueba en los términos postulados por la actora y determina el rechazo del presente motivo al no haber quedado acreditado que el demandado incurriese en incumplimiento alguno de sus obligaciones que justifique la extinción del contrato de trabajo, que tampoco puede encontrar sustento en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 8 de Sevilla el 12 de febrero de 2016 que condena a la empresa al abono de las diferencias salariales del período comprendido entre febrero de 2014 y enero de 2015, diferencias cuyo origen no consta.



TERCERO.I.- Aunque la respuesta dada a la cuestión principal haría innecesario pronunciarse sobre el salario regulador de una indemnización que no se reconoce, abordaremos su estudio al no ser la suplicación el último grado de la jurisdicción.

II.- Lo que mantiene la recurrente es que el Juzgador ha incurrido en error al fijarlo en 33,33 euros diarios, proponiendo en su lugar, de manera alternativa, el de 38,56 euros diarios reflejado en la nómina del mes de enero de 2015, a lo que se opone la demandada por entender que para su cálculo se deben computar las doce últimas mensualidades.

Esta petición merece favorable acogida. Conforme a la doctrina jurisprudencial que recoge y aplica la sentencia de 27 de junio de 2018 (Rec. 2655/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el salario que debe servir de módulo para el cálculo de la indemnización por despido o extinción del contrato de trabajo, es el que realmente estuviera percibiendo el trabajador al tiempo de la extinción o el que legal o convencionalmente le pudiera corresponder de ser éste superior, lo que se ajusta a la función que cumple la indemnización de reparar el daño causado por la pérdida del empleo, perjuicio que se origina en el momento en que se produce la extinción del contrato, lo que conlleva que el salario que debe servir como parámetro para su compensación sea el percibido cuando acaece, que es el que le hubiera correspondido de permanecer en activo y no el devengado en el pasado.



CUARTO.- Procede, por todo lo razonado, desestimar el recurso de suplicación deducido por el demandante, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas en este trámite al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Rocío contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla en los autos nº 675/2015, seguidos a su instancia frente a D. Santos sobre Extinción del contrato de trabajo y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha, ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.