Sentencia SOCIAL Nº 3166/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3388/2019 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3388/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003388/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno De Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003166/2020
En el recurso de suplicación 003388/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2.019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000721/2018, seguidos sobre GRADO DE
INVALIDEZ, a instancia de Tamara , defendida por la Letrada Dª Yolanda Fernández López, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Tamara el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que por las dolencias que padece la parte actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente TOTAL, con origen en accidente no laboral, condenando a la demandada a estar y pasar por las consecuencias legales de esta declaracion, teniendo derecho la parte actora a percibir la prestación económica correspondiente, siendo su base reguladora mensual la de 664,92 euros, y sus efectos económicos han de fijarse a fecha 13/07/16, más las mejoras, pagas y revalorizaciones legales correspondientes. Y todo ello sin perjuicio de que si en el futuro es nuevamente intervenida quirurgicamente y se obtienen resultados satisfactorios, pueda ser objeto su incapacidad de revisión por mejoría.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que la actora Tamara , con DNI número NUM000 ? y afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 alega quesu profesión habitual la de limpiadora (cuestion no discutida entre las partes) .

SEGUNDO.-Que la actora sufrió en 2016 un accidente no laboral por atropello, instandose por la actora solicitud de expediente de declaración de Invalidez Permanente, siendo emitido informe medico de síntesis en base al siguiente diagnostico: fractura abierta de IIIB de gustillo en pierna derecha en 2016, complicación por pseudoartrosis de tibia derecha operada en Marzo de 2018, pendiente de consolidación. Indica como conclusiones que es esperable mejoria.

TERCERO.- Que con fecha del día16/07/18, la Dirección Provincial del INSS resolvió que se declaraba que las dolencias de la actora no alcanzaban entidad suficiente para declararle afecto de incapacidad permanente, no siendo las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o presumiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico hasta valoración definitiva. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA, siendo desestimada por Resolución expresa del INSS de fecha de salida 14/09/18 .

CUARTO.-Que la actora solicita se le declare afecto a una Invalidez Permanente Absoluta y subsidiariamente Total; se acredita una Base Reguladora para la Invalidez Permanente de 664,92?euros al /mes, estando las partes conformes con dicha Base Reguladora y siendo la fecha de efectos de 13/07/16 .

QUINTO.- La actora tiene reconocido con fecha desde el dia 25/04/2006 un grado de minusvalia del 34% de categoria psiquica, indicando el dictamen facultativo que padece anomalia morfo-toracica por cieoescoliosis, trastono de la afectividad por trastorno de ansiedad generalizada de etiologia psicogena y limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral, según consta obrante en el expediente administrativo.

SEXTO.- Que la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual derivado de accidente no laboral, segun consta en informe del EVI: fractura abierta de IIIB de gustillo en pierna derecha en 2016, complicación por pseudoartrosis de tibia derecha operada en Marzo de 2018, pendiente de consolidación. Como limitaciones organicas y funcionales determina que actualmente está en proceso de recuperación de la última intervención quirurgica. Ya hay autorización para cargar sobre esa pierna desde el 08/05/18, con sesiones de rehabilitación pendientes. Balance articular pasivo conservado BM 3-4/5. Consta obrante en ramo de la actora, entre otra diversa documental médica, como doc 20, informe de traumatologia de fecha 22/11/2016 en que se indicaba que debe continuar con rehabilitación, autorizandose la carga parcial con muletas en pierna derecha, indicandose que la paciente está en un proceso de recuperación funcional de carácter largo de aproximadamente un año. En informe traumatologico de fecha 19/01/2017 (doc 22) se indica que actualmente sigue en tratamiento rehabilitador y que precisa de silla de ruedas para su desplazamiento asi como la ayuda de terceras personas para las actividades basicas de su vida diaria. Igualmente en informe de 04/02/17 se indica que sigue en tratamiento rehabilitador y asimismo, el doc 26 es informe traumtologico de fecha 21/02/17 en que consta que aun no está resuelto su proceso por falta de consolidación osea de la fractura de tibia izquierda abierta que con gran probabilidad necesitará de nuevas intervenciones, en fase de secuela y que presentará aun asi limitación en actividades que suponga bipedestación prolongada y/o actividades que necesiten demanda fisica. Consta como documento 31 informe psiquiatrico de fecha 07/06/17 de la actora en que se determina que padece trastorno depresivo mayor, TDAH subtipo inatento, trastorno especifico del aprendizaje con dificultad en la lectura y en la expresión escrita. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la representación letrada de Tamara . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante en fecha 6-6-19, autos 721/18 que estima la demanda interpuesta por Tamara declarnadola afecta a una Incapacidad Permanente Total, recurso frente al cual formula impugancion la parte actora. En la demanda se impugnaba la resolución n del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 16-7-18 confirmada por la de 14-9-18, resoluciones por las que se denegó por el ente gestor la prestación de Incapacidad Permanente siendo su profesión de limpiadora.



SEGUNDO.- El único motivo del recurso se articula por el ente gestor recurrente al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194,4 de la LGSS de 2015 Texto Refundido según RD 8/2015 de 30 de octubre en la redacción dada por la disposición transitoria 26 del mismo cuerpo legal, y ello por entender que las lesiones de la actora si bien pueden determinan unas limitaciones no suponen impedimento para la realizacion de todas a las mas elementales funciones de su profesión habitual, no concurriendo los requisitos normativos para considerar a la actora como afecta a una Incapacidad Permanente Total Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redaccion por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

..........

Sobre tal grado invalidante por parte del TS se ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, y TSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Y en el supuesto sometido a la consideración de la sala aparece en su fundamentación jurídica el razonamiento ajustado a derecho, valorando los hechos probados en su ordinal sexto, apareciendo que la actora presenta un cuadro clinico derivado de accidente laboral con fractura abierta de IIIB de gustillo en pierna derecha en 2016, complicación por pseudoartrosis de tibia derecha operada en Marzo de 2018, pendiente de consolidación, con unas limitaciones orgánicas y funcionales que determinan que la actora estaba en proceso de recuperación de la última intervención quirúrgica, con un balance articular pasivo conservado BM 3-4/5. Ante tales hechos se muestra como evidente que la actora tras varias intervenciones derivadas de un accidente en 2016 presenta unas limitaciones que impiden los requerimientos físicos esenciales esenciales en la profesión de limpiadora, como son bipedestación y la deambulación, actividades que suponen una sobrecarga en los miembros inferiores que es precisamente para la que presenta limitaciones a la vista de su situación y dada su necesidad de utilizar muletas o silla de ruedas para bipedestar o deambular, por lo que se ha de entender que la demandante sí reúne los requisitos para ser tributaria de la incapacidad permanente total interesada. Cierto es que la actora al momento de ser evaluada había sido sometida a una intervención de la cual se encontraba en recuperación, lo que demuestra la gravedad a la situación debiendo entender que la situación de la actora es previsiblemente definitiva a los efectos del art 193 de la LGSS.

Viene a establecer el referido articulo que ' No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De este modo la situación de la actora pendiente de rehabilitación o futuras intervenciones no supone mas que la recuperación de la capacidad de deambulación y bipedestación continuada se presente como incierta o a largo plazo. Y ello sin perjuicio de que si en el futuro tras rehabilitación o nuevas intervenciones quirúrgicas con resultados satisfactorios, pueda ser objeto su incapacidad de revisión por mejoría de la pseudoartrosis de tibia que sufre la actora como obra en los folios 164 y ss del expediente.

Por ello ante las dolencias de carácter físico con imposibilidad de llevar a efecto el trabajo de la actora valorado en sentencia, cabe entender que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total en los términos del articulo 193 y 194 de la LGSS y ello determina la desestimación del recurso.



TERCERO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 59.3 de la anterior Ley General de la Seguridad Social de 1994 dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales' y por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante en fecha 6-6-19, autos 721/18 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3388 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.