Sentencia Social Nº 317/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5690/2007 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0005690/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00317/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5690-07

Sentencia número: 317/08

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la villa de Madrid, a veintiuno de abril de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5690-07, formalizado por el Sr. Letrado D. LORENZO DORADO CHALA, en nombre y representación de DOÑA Raquel contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID, en sus autos número 436-07, seguidos a instancia de DOÑA Raquel frente a AGENCIA ESPAÑOLA DE MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS SANITARIOS (MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO), MAGERIT DE SERVICIOS S.A., CENSENAL MADRID S.L., UTE CENSENAL AGRUPADA y OMERLIN BLAU S.L., en reclamación por CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- La actora Dª Raquel viene prestando servicios por- cuenta y orden de la empresa Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas desde el 02.01.2007, con una antigüedad reconocida de 03.01.2003, categoría profesional de grabador de datos y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 969,80 euros; la actora tiene una jornada semanal de lunes a viernes laborales con horario diario de 8:00 a 15:00 horas y desempeña su prestación laboral para dicha empresa en la sede que la Agencia Española del Medicamento tiene en la C/ Campezo, 1 del Parque Empresarial las Mercedes de Madrid.

SEGUNDO.- En el periodo comprendido entre el 02.11.1999 y el 08.01.2001 la actora prestó servicios por cuenta y orden de la empresa Omerlin Blau SL con categoría profesional de auxiliar administrativo en horario de lunes a sábado de 15 a 22 horas y en el periodo comprendido entre el 09.01.2001 y el 31.12.2002 la actora prestó servicios por cuenta y orden de la empresa Omerlín Blau SL con la categoría profesional de grabadora, desempeñando su prestación laboral en las distintas sedes que la Agencia Española del Medicamento tiene en el Paseo del Prado y la C/ Alcalá 56 de Madrid; el 16.12.2002 a la actora le fue comunicado por Omerlin Blau SL la finalización de su contrato laboral con efectos de 31.12.2002 suscribiéndose por la actora documento de saldo y finiquito en los términos obrantes en el documento 750 de autos, que se da por reproducido.

TERCERO.- En el periodo comprendido entre el 03.01.2003 y el 30.11.2003 la actora prestó servicios por cuenta y orden de la empresa Censenal Madrid SL, siendo traspasado el contrato de trabajo de la actora por acuerdo de ésta y de la empresa Cansenal Madrid SL, en los términos que se desprenden del documento obrante al folio 707 de autos que se da por reproducido, a la empresa UTE Censenal Agrupada, para quien la actora prestó servicios hasta el 31.12.06, tras serle comunicado, el 14.12.2006, 1a finalización de su contrato con efectos de 31.12.2006 al finalizar el contrato de servicios que dicha empresa mantenía con la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de grabación de datos en Datolabo y Raefar para el que había sido contratada; en ambas empresas la actora tenía categoría profesional de grabador de datos y desempeñaba su prestación laboral en las sedes, que la Agencia Española del Medicamento tiene en el Paseo del Prado y 1a C/ Alcala n° 56 de Madrid, si bien en julio de 2006 fue trasladada a la sede de 1a C/ Campezo n° 1 del Parque Empresarial las Mercedes de Madrid.

CUARTO.- La empresa Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas suscribió el 02.01.2007 contrato de servicios con la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios promovido por ésta última en fecha 25.09.2006 para su tramitación por concurso público público y cuyo objeto es la realización del servicio de transporte, grabación de datos y recepción en la Agencia Espaòola de Medicamentos y Productos Sanitarios; dicho contrato y el pliego de prescripciones técnicas y claúsulas administrativas particulares para la contratación del servicio, al obrar a los folios 476,477,482 a 523 de autos se dan por reproducidos.

QUINTO.- La empresa Censenal Madrid SL suscribió el 30.12.2002 contrato de servicios con la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios promovido por ésta última en fecha 01.10.2002 para su tramitación por procedimiento abierto en forma de concurso público y cuyo objeto era la prestación del servicio de grabación externa de documentos Datolabo y Raefar para los años 2003 y 2004, contrato que fue prorrogado el 29.11.2004 hasta el 31.12.2006; dicho contrato y el pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio al obrar a los folios 529,530 y 1.292 de autos, se dan por reproducidos.

SEXTO.- La actora ha sido asignada por Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas, y anteriormente lo que por Omerlin Blau SL, Censenal Madrid SL y UTE Censenal Agrupada a prestar servicios en el Area de Control de Medicamentos Unidad de División de Inspección y Control de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios y allí -realiza las siguientes funciones:

- Confección de Autorizaciones con una previa hoja de ruta que elabora y evaluan funcionarios de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios y que posteriormente se entegran a la actora para su elaboración con una plantilla predeterminada y su impresión en papel oficial Tras ser visada y firmada por el funcionario competente la actora confecciona los correspondientes oficios de remisión y después de ser registrada su salida por la Secretaria de la Unidad, la actora la carga en la base de datos Si1ab o en la base de datos o archivo que corresponde ubicados en una carpeta a la que acceden varias personas que prestan servicos en la nidad. Finalmente la actora entrega el expediente para su archivo en el Archivo de la Unidad que materializa otra persona.

- Redacción de notas interiores segun el asunto a comunicar. Dichas ntoas se firman por el funcinario competente de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, se dirigen a diversos departamentos de la misma y se registran y archivados en la Secretaria de la Unidad.

- Preparación de oficios en una plantilla de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios según el asunto a tratar dirigidos a diversos departamentos, laboratorios, empresas, etc que son firmados por el funcionario competente y archivándose la Secretaria de 1a Unidad por la persona competente.

- Realiza carga de diversos documentos en distintas bases de datos que son Silab, Materias Primas, Almacenes de Distribución, Agened, autorizaciones, plantilla carga inspecciones, situación y autorizaciones.

- Rellenado una vez al mes en una tabla del número de resoluciones, oficios, notas interiores y demás documentos realizados durante el mes.

SEPTIMO.- Para el desempeño de sus funciones la actora utiliza -un ordenador; pantalla, impresora, mesa, papel-y--diverso material de escritorio propiedad de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, que también facilita a la actora el sofware, los programas específicos de la Agencia y otros programas como Word, Excel, Acess y de correo electrónico.

OCTAVO.- A1 menos desde febrero de 2007 la dirección de correso electrónico de la actora es magerit 13@ agemed.es, anteriormente su dirección era adiazc@agened.es.

NOVENO.- Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas tiene una coordinadora en el centro de trabajo de la actora, D' Rocío , que diariamente permanece en el mismo y solventa las incidencias laborales que se presentan en el desarrollo del servicio; una vez a la semana acude al centro de trabajo D. Matías responsable de coordinación del servicio de grabación de datos de la empresa Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas, que está en contacto directo con un funcionario de la Agencia Española del Medicamento y Productos Farmaceúticos que le da traslado de la problemática que se haya ocasionado con razón de la prestación del servicio.

DECIMO.- La empresa Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas a través de sus coordinadores, fija las vacaciones de la actora, gestiona las bajas laborales, controla la ejecución de su trabajo, tiempo de trabajo, abona su salario mensual y disciplinariamente ejerce su control sobre la actora.

UNDECIMO.- La actora hasta el 30.05.2003 asistió a los cursos de formación que convocados por el Ministerio de Sanidad y Consumo se desprenden de los documentos obrantes a los folios 764,765,766 y 768 de autos, que se dan por reproducidos.

DUODECIMO.- En la Agencia Espaòola del Medicamento y Productos farmacéuticos las funciones desarrolladas por la actora únicamente se realizan por trabajadores de la empresa Magerit de Servicios Unión Temporal de Empersas y de la empresa Cobra.

DECIMO TERCERO.- Con motivo del traslado de la actora, que con efectos de julio 2006 se realizó desde la sede de la C/ Alcalá n° 56 de Madrid a la C/ Campezo n° 1 del Parque Empresarial de las Mercedes de Madrid, la empresa UTE Censenal Agrupada solicitó autorización a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios para que el personal de dicha empresa, por el especial interés mostrado por éste, fuese autorizado para utilizar las líneas privativas de autobus para traslado del personal dispuestas por la Agencia Española del Medicamento y Productos Farmacéuticos, comprometiéndose a realizar algún tipo de compensación económica sin fuera necesario.

DECIMO CUARTO.- La actora diariamente utiliza el autobus dispuesto por la Agencia Española de1 Medicamento para el traslado del personal al Parque Empresarial las Mercedes de Madrid, motivando ello, que en función del horario de salida y regreso de dicho autobus, coincida en su horario de trabajo con el horario de funcionarios de la Agencia Española del Medicamento, siendo de 8 al tomar el referido autobus en la Estación de Atocha a 15 horas en la Estación de Atocha donde le deja dicho autobus.

DECIMO QUINTO.- Para poder tener acceso al Parque Empresarial Polígono de las Mercedes la actora cuenta con una tarjeta de acceso facilitada por la empresa propietaria del inmueble donde se ubica la Agencia Española del Medicamento y Productos Farmacéuticos en virtud de contrato de arrendamiento, controlando la propietaria del inmueble, el acceso de cualquier persona al Parque Empresarial; en la tarjeta de acceso facilitada a la actora figura su nombre, fotografía y el centro de trabajo Agencia Española del Medicamento y Productos Farmacéuticos.

DECIMO SEXTO.- Es práctica habitual que 1a actora reciba correos electrónicos emitidos por funcionarios de la Agencia Española del Medicamento donde se ponen de manifiesto aspectos generales de naturaleza técnica relativos al desarrollo del servicio.

DECIMO SEPTIMO.- Las empresas Magerit de Servicios unión Temporal de Empresas, Censenal Madrid SL y UTE Censenal Agrupada, tienen sus propias plantillas de trabajadores y representantes de trabajadores; Censenal Madrid SL y UTE Censenal Agrupada se dedican a la actividad de prestación de servicios a empresas y han suscrito contratos con diversas administraciones.

DECIMO OCTAVO.- Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas factura mensualmente a la Agencia Espaòola del Medicamento y Productos Farmacéuticos las horas de trabajos realizadas por sus trabajadores.

DECIMO NOVENO.- La Agencia Española del Medicamento es un organismo autónomo con personalidad jurídica pública diferenciada y plena capacidad de obrar con potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines y que tienen las siguientes funciones:

a) Conceder la autorización de comercialización de las especialidades farmacéuticas y de otros medicamentos de uso humano fabricados industrialmente, así como la revisión y adecuaciones oportunas en los ya comercializados.

b) Participar en la planificación y evaluación de los medicamentos de uso humano que se autoricen por la Unión Europea a través de la Agencia Europea de Evaluación de Medicamentos.

c) Evaluar y autorizar los ensayos clínicos y los productos en fase de investigación clínica.

d) Autorizar los laboratorios farmacéuticos de medicamentos de uso humano.

e)Planificar, evaluar y desarrollar e1 sistema español de fármaco vigilancia.

f) Desarrollarlaactividad inspectora y de control de medicamentos de competencia estatal.

g) La gestión de la Real Farmacopea Española.

h) La instrucción de los procedimientos derivados de las infracciones relacionadas con medicamentos cuando corresponda a la Administración General del Estado.

i) Las competencias relativas a estupefacientes y psicotropos que reglamentaria mente se determinen.

j) Cualesquiera otras que le sean atribuidas por nomas legales o reglamentarías.

VIGESIMO.- Se ha agotado la via administrativa previa e intentado conciliación en el SMAC de Madrid.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de acción respecto a las empresas Omerlin Blau S.L., Censenal Madrid S.L. y UTE Censenal Agrupada y desestimando la demanda formulada por Dª Raquel en materia de cesión ilegal de trabajadores contra las empresas Omerlin Blau S.L., Censenal Madrid S.L., UTE Censenal Agrupada y Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas o Magerit Servicios S.A. y el Organismo Autónomo Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20 de diciembre de 2007 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 2 de abril de 2008, señalándose el día 16 de abril de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Frente a sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones, tendente a la declaración de cesión ilegal de la trabajadora, interpone la demandante recurso de suplicación, desplegando un primer motivo, con amparo en el apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia infracción de los artículos que cita de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley Orgánica del Poder Judicial, 24.1 y 120 de la Constitución Española de 1978 y 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, acusando a la resolución que combate de falta de motivación, por desconocer los criterios lógico jurídicos en que se fundamenta, reproche que no ha de alcanzar éxito, pues basta una lectura de la sentencia de instancia para deducir de dónde ha obtenido la Juzgadora de instancia los elementos de convicción, concepto más amplio que el de los medios de prueba, haciéndose cita de los folios y pruebas practicadas, sin que, por lo demás, sea lícito, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, acudir a la técnica de la obstrucción negativa, ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

SEGUNDO. Igual suerte desestimatoria merece el segundo de los motivos que instrumenta, con el mismo designio que el precedente, y en el que interesa la supresión de la expresión "y orden" contenida en los ordinales primero, segundo y tercero del relato de hechos probados, la supresión íntegra del ordinal décimo, así como la supresión de la locución contenida en el décimo sexto de los hechos declarados probados "(...) donde se ponen de manifiesto aspectos generales de naturaleza técnica relativos al desarrollo del servicio", pues no constituyen juicios de valor que predeterminen el signo del fallo.

TERCERO. En el siguiente, esta vez sobre error in iudicando, denuncia infracción del artículo 43 del ET , sosteniendo existen datos que corroboran la cesión ilegal, razón por la cual entiende su pretensión ha de ser estimada.

En el fenómeno jurídico de la cesión de trabajadores aparece, indefectiblemente, una relación interempresarial por virtud de la que una empresa proporciona a otra mano de obra, obteniendo de este tráfico o intermediación un beneficio económico, que es la justificación o razón de ser de la entidad intermediadora. Pero si el trabajo no es una mercancía el legislador debe contemplar con precaución la intermediación, por las reminiscencias históricas de la esclavitud y porque la persona es portadora de derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso.

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada en el marco del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Con ello se pretende eliminar del mercado de trabajo a los intermediarios o traficantes de mano de obra que pretenden un lucro a través de una cesión o préstamo.

Estamos ante una cesión ilegal cuando, como apunta autorizada doctrina, la facultad organizativa y directiva empresarial no es ejecutada por la empresa contratista (cedente), sino por la principal, (cesionaria) independientemente de que se emplearan o se dispusieran de medios materiales propios o la empresa cedente careciera de la más mínima infraestructura en la zona geográfica en la que sus trabajadores desempeñaran sus servicios, por cuanto mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma; quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial o quien tiene fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal. (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de octubre de 2003 ).

La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática , acaso por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico- jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, complejo y variado régimen jurídico.

Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España, debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejorar la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final.

Se ha llegado incluso a afirmar que la externalización (outsourcing en la terminología anglosajona) de gran parte de la actividad ha dejado de ser una opción voluntarista del empresario, siendo necesaria la encomienda de modo forzoso del cometido empresarial a empresas externas que, por su organización específica, o por tener medios técnicos más idóneos serán garantía de una mejor producción o un mejor precio. Circunstancias éstas -actualidad, importancia económica y repercusión en las relaciones entre trabajadores y empresarios e interempresariales- en las que radica su atractivo, a las que habrá de unirse la reiterada frecuencia con la que los jueces y tribunales han de enfrentarse a su análisis ante la obsoleta regulación de esta materia, a la que ha tratado de poner remedio el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo de 2006, que pretende conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador.

Esta nueva realidad organizativa empresarial, denominada descentralización o externalización productiva, estos nuevos fenómenos económico-jurídicos empresariales entre los cuales se engloban la contratación y subcontratación de obras y servicios, los fenómenos de los grupos de empresas, la franquicia, el teletrabajo, el contrato de puesta a disposición de trabajadores entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias o nuevas formas de arrendamientos de servicios, cuyo fundamento último hay que encontrar en el artículo 38 de la Constitución de 1978 que garantiza la libertad de empresa, dentro de la cual se integra la libertad de organización de la actividad productiva, habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, constituyendo materia especialmente compleja la delimitación de las formas lícitas y su deslinde de la figuras ilícitas.

No debemos perder de vista que, como afirma la doctrina científica más autorizada, el Derecho del trabajo es un instrumento esencial de la política económica del Estado, un complemento de la economía, y que los valores que pretende realizar son el resultado de complejas tensiones de las fuerzas sociales que dependerán de la intensidad y del grado de organización de esas fuerzas.

La cesión ilegal, tal como recoge la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Supremo de 16 de junio 2003 , y más recientemente las de 14 de marzo de 2006 y 17 de abril de 2007, no sólo se da en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio o estructura productiva relevantes. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así, la cesión también puede tener lugar, aun tratándose de dos empresas reales, si los trabajadores de la una trabajan permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, afirmándose que los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial, o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra, pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante.

Como también se ha dicho por autorizada doctrina, el ejercicio del poder directivo empresarial en las estructuras empresariales complejas corresponde únicamente al contratista, mientras que el empresario principal es un tercero frente a los trabajadores contratados; al no ostentar respecto de ellos la condición de empleador carece de título contractual para dirigir su trabajo. Es decir, los trabajadores del contratista sólo tienen un empresario, que es éste; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no existen, pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, en tanto que la facultad civil del empresario principal de controlar la prestación del contratista no se extiende ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del contratista, careciendo de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista.

Por otra parte, en la ya larga serie de decisiones jurisprudenciales que con anterioridad y posterioridad a la vigencia del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores se han emitido para circunscribir el ámbito de la contrata a lo estrictamente permitido por la Ley, los tribunales ha venido acuñando ciertos criterios decisivos, que encuentran su punto central en la exigencia de que el contratista sea titular efectivo de una organización empresarial real, con sus medios propios y ejercicio de las facultades correspondientes a su condición de empresario ; como es obvio, la comprobación de la inexistencia de tales requisitos hará caer el negocio concertado fuera del ámbito de aplicación del art. 42 , que como se sabe no se dirige sino a regular las responsabilidades de los empresarios ligados por el negocio lícito de la contrata, con exclusión por tanto de aquellos otros negocios simulados. De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios, propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente, prohibido.

En este orden de ideas, como expresa la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 , la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados, en una relación triangular o tripolar:

1). Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2). Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3). Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

La Reforma de mayo de 2006 pasa a dar una nueva redacción de la cesión ilegal de trabajadores en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , del siguiente tenor:

"En todo caso , se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

Pues bien, a la vista de este panorama normativo, teniendo en cuenta las matizaciones realizadas por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la Sala es del criterio de que, sobre la base del sustrato fáctico de la sentencia de instancia, no existen datos reveladores de haberse producido la cesión ilegal propugnada por la parte actora.

En efecto, la demandante presta sus servicios para la empresa Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas desde el 2-1-2007, categoría de grabadora, desempeñando su trabajo en la sede que la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios tiene en el Parque Empresarial de las Mercedes de Madrid, y, con anterioridad, prestó estos mismos servicios para las empresas que se relacionan en el ordinal segundo y tercero de la resultancia fáctica de la sentencia. La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios suscribió con la empresa Magerit un contrato de servicios el 2-1- 2007 cuyo objeto es la realización del servicio de transporte, grabación de datos y recepción. La demandante realiza para la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios las funciones que reseña el hecho probado sexto, para lo cual utiliza los medios materiales que le proporciona la propia Agencia. Si bien los funcionarios de la Agencia ejercen determinadas funciones de visado y firma sobre el trabajo de la demandante, evaluando los documentos que redacta, como consecuencia del pliego de condiciones del contrato suscrito (folio 486) y del contenido de los cometidos que el art. 90 de la Ley 66/1997 otorga a la Agencia, no es menos cierto que la empresa Magerit de Servicios Unión Temporal de Empresas, que está constituida legalmente, contando con una amplia plantilla que presta servicios para diversas empresas, tiene una coordinadora en el centro de trabajo donde realiza sus cometidos la actora, permaneciendo dicha coordinadora a diario en el centro solventando las incidencia que surgen, y, además, una vez a la semana, acude al centro de trabajo el responsable de coordinación del servicio de grabación de datos de la empresa Magerit, que está en contacto directo con un funcionario de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios que le da cuenta de la problemática que se ocasiona. Importa destacar, como indica el hecho probado décimo, que la empresa Magerit, a través de sus coordinadores, "fija las vacaciones de la actora, gestiona las bajas laborales, controla la ejecución de su trabajo, tiempo de trabajo, abona su salario mensual" y disciplinariamente ejerce su control sobre la demandante.

Las premisas fácticas que han quedado anteriormente expresadas son bien elocuentes de que el supuesto enjuiciado no permite ser subsumido en el artículo 43 de del Estatuto de los Trabajadores , puesto que la titular del vínculo laboral con la actora no funciona como una empresa interpuesta, aparente o ficticia, o que no ponga en juego su poder de organización y dirección, o que carezca como cedente de una actividad, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario, sin que, por último, sea de estimar el último motivo desplegado, relativo a la desestimación de las excepciones de falta de falta de acción y legitimación pasiva respecto a las empresas a que se refiere el fallo de la sentencia, pues, en definitiva, no aparecen datos en el relato histórico que permitan concluir responsabilidad alguna por cesión ilegal de quienes eran titulares del vínculo laboral con la demandante antes de la suscripción del contrato con Magerit.

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso confirmándose íntegramente la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Raquel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 8 de los de MADRID de fecha 26 de junio de 2007 , en sus autos 436-07 seguidos a instancia de DOÑA Raquel , contra AGENCIA ESPAÑOLA DE MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS SANITARIOS (MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO), MAGERIT DE SERVICIOS S.A., CENSENAL MADRID S.L., UTE CENSENAL AGRUPADA y OMERLIN BLAU S.L., en reclamación por CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 5690 07 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.