Sentencia SOCIAL Nº 317/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 750/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 0750/2016
Recursos de Suplicación - 000750/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª ISABEL SAIZ ARESES
En València, a siete de febrero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 0317/2017
En el Recursos de Suplicación - 000750/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-10-15, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA , en los autos 000145/2014, seguidos sobre cantidad, a
instancia de Alberto , asistido por la Letrada Dª Alicia Andújar Durá contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda deducida por Don Alberto contra el FOGASA debo condenar y condeno al Organismo demandado a abonar al actor la cantidad de 31.329,17 euros en concepto de indemnización y la cantidad de 6.261,91 euros en concepto de salarios de tramitación'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante don Alberto con Dni nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS PESQUEROS PERMON SL, con CIF B97127690, mercantil dedicada a la actividad de importación, exportación, distribución y venta al por mayor y menor de todo tipo de pescados, mariscos, salazones y conservas y la conservación de productos alimenticios propios y ajenos en cámaras frigoríficas , desde el 22 de octubre de 2.002 con categoría de vendedor. Consta de alta en TGSS como trabajador por cuenta ajena hasta el 12 de abril de 2.011 .

SEGUNDO.- La mercantil ' MARCOPESCA IMPORT SL' ,titular de 80.971 participaciones sociales de la empresa INTERMEDIACIÓN DE PESQUEROS PERMON SL , vendió en escritura pública otorgada ante Notario en fecha 13 de mayo de 2.009 a don Eugenio , don Javier , don Plácido y el hoy actor participaciones de la sociedad , en concreto 17.626 al primero , 17.412 al segundo , 17.412 al tercero y 28.735 al hoy demandante. El señor Alberto vendió, mediante escritura pública otorgada ante Notario, en fecha 15 de julio de 2.009 11.323 participaciones sociales a don Jesus Miguel . El hoy demandante fue administrador mancomunado de la empresa hasta el 22 de diciembre de 2.010 . La venta de las participaciones en fecha 13 de mayo de 2.009 tuvo lugar en un contexto de crisis económica de la empresa ofreciendo los titulares de la misma a los trabajadores entre los que se encontraba el señor Alberto quedarse con la empresa y continuar la actividad .

TERCERO.- La empresa procedió en fecha 12 de abril de 2.011 a despedir al actor y al señor Plácido . Impugnada la decisión empresarial se siguieron en el Juzgado de lo Social nº Cinco de Valencia los autos nº 536/2.001 . Las partes llegaron a una conciliación en fecha 14 de septiembre de 2.011 en los siguientes términos : La empresa, que compareció representada por su Administrador Único don Eugenio , reconoció la improcedencia de los despidos y se comprometió a abonar al señor Alberto la suma de 31.329,17 euros netos como indemnización y 7.640 como salarios de tramitación , conviniendo las partes tener por rescindida la relación laboral con efectos de 14 de septiembre de 2.011 . La conciliación fue aprobada por Decreto 260/11 , de 14 de septiembre de 2.011.

CUARTO .- En fecha 22 de julio de 2.011 se presentó por la representación de INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS PESQUEROS PERMON SL solicitud de concurso voluntario . Tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº Dos de Valencia el concurso abreviado 979/2.011 se dictó Auto por el Magistrado Juez en fecha cuatro de octubre de 2.011 declarando a la mercantil en situación de concurso voluntario y designando como administrador concursal a don Emilio .

En el informe de la Administración Concursal consta que la situación de insolvencia de la empresa se produce por un descenso continuado de las ventas desde 2.008 .

QUINTO .- El Administrador Concursal certificó en fecha 15 de febrero de 2.013 que la empresa INTERMEDIACIÓN DE SERVICIOS PESQUEROS PERMON SL adeudaba al señor Alberto las cantidades que se reseñan , según Acta de Conciliación de 14-09-2.011 del Juzgado de lo Social nº Cinco de Valencia en demanda por despido, y según Sentencia nº 365/12, de 21 de noviembre del Juzgado de lo Social nº 7 de Valencia : Nómina marzo de 2.011 : 2.446,19 euros. Nómina abril de 2.011 : 978,48 euros. Salarios de tramitación : 7.640 euros. Indemnización despido improcedente : 31.329,17 euros. Total : 42.393,84 euros con carácter de crédito concursal con privilegio general.

SEXTO .- El señor Alberto solicitó en fecha ( registro de entrada ) 11 de abril de 2.012 prestaciones de garantía salarial.

Tramitado expediente administrativo con el número NUM001 y por Resolución de fecha 24 de septiembre de 2.013 se denegó la prestación , siendo la causa de la denegación , en síntesis , ser socio de la mercantil con un 20% de la acciones y ostentar la condición de administrador mancomunado hasta el 22 de diciembre de 2.010.

SÉPTIMO.- La Administración Concursal ha abonado al actor la suma de 844,12 euros . La responsabilidad del FOGASA , en cuanto a los salarios de tramitación , se elevaría , aplicando los topes legales , a 6.261,91 euros ( 6.795,88 euros a razón de 81,53 euros día menos 844,12 euros) .De calcularse la indemnización por el periodo 23 de diciembre de 2.010 al 14 de septiembre de 2.011 se elevaría a 1.680,30 euros . OCTAVO .- El día 24 de enero de 2.014 se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social en solicitud de sentencia por la que se declare el derecho del demandante a percibir la indemnización y salarios de tramitación establecidas en el Acta de Conciliación del Juzgado de lo Social nº Cinco condenando al FOGASA al abono de las cantidades '.



TERCERO.- En fecha 17-12-15 se dicto Auto aclaratorio de la sentencia en su parte dispositiva: 'DISPONGO: Aclarar a instancia del Letrado del FOGASA, la sentencia a que se refiere el Fundamento Segundo de esta Resolución, y en los términos expresados en el mismo'.'

SEGUNDO.- Que efectivamente la sentencia dictada en fecha 15/10/15 , adolece de error material, ya que en la misma se consignó en el FALLO:' debo condenar y condeno al Organismo demandado a abonar al actor la cantidad de 6.261,91 euros en concepto de salarios de tramitación, cuando debió decir: que la cantidad pendiente de abono al demandante en concepto de salarios de tramitación es de 6.224,57 euros'.



CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos consta el recurso de suplicación entablado por el Abogado del Estado sustituto frente a la sentencia de instancia y el auto de aclaración de la misma que estima la demanda y condena al Organismo demandado a abonar al actor la cantidad de 31.329,17 € en concepto de prestación de garantía salarial derivada de la indemnización por despido improcedente del actor y 6.224,57 euros en concepto de prestación de garantía salarial derivada de los salarios de tramitación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos que se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se insta la modificación del hecho probado séptimo para que se adicione al final del mismo este párrafo: 'La responsabilidad del Fogasa de calcularse la indemnización por el periodo del 22 de octubre (sic) al 14 de septiembre de 2011 se elevaría aplicando los topes legales a 19.976,90 €, cantidad resultante de multiplicar 267,50 (los días de indemnización en razón a su antigüedad por el triple del salario mínimo interprofesional para el año 2011, de 74,68€.' Dicha modificación se sustenta en el folio 93 del ramo de prueba del FOGASA en la que se adjunta la hoja de cálculo y no puede acogerse por cuanto que la referida hoja de cálculo no tiene el valor de prueba documental sino que su valor es el de una mera alegación de parte documentada, además de que lo que se trata de introducir implica una valoración jurídica impropia del relato fáctico, lo que también conduce a su fracaso.



SEGUNDO.- El siguiente motivo que se denomina tercero, en realidad es el segundo, ya que el segundo no es propiamente un motivo sino que en el mismo se informa sobre la interposición de un recurso de aclaración por parte del FOGASA frente a la sentencia de instancia. El referido motivo tercero se formula al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS y contiene la censura jurídica de la sentencia de instancia y en él se imputa a la misma la infracción del artículo 33 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 2 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, de Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015 ya que entiende que no puede reconocerse el derecho a percibir del FOGASA una cuantía en concepto de indemnización por encima de los límites legalmente establecidos en el art. 33 del E.T . en su anterior redacción, modificada por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, en relación al límite de la responsabilidad subsidiaria y cobertura y protección que debe dispensar el Fondo de Garantía Salarial a los trabajadores en cuanto al pago de la indemnización adeudada por la empresa insolvente o declarada en concurso.

Como ya se ha dicho por esta Sala en numerosas sentencias, entre otras, al resolver los recursos 2399/13 , 1883/15 , 1925/15 , 2306/15 , 2689/14 , la censura jurídica expuesta no puede prosperar según se desprende de la doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal en la sentencia citada por el recurrente y que la sentencia de instancia aplica correctamente.

En efecto la meritada sentencia de 16 de marzo de 2015, Recurso: 802/2014 , señala que 'El citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud'. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/2009 sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios ) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,' el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento'. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Esta misma sentencia añade que 'No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.'(...) 'Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.' La aplicación de la anterior doctrina al presente caso en el que opera el silencio administrativo positivo, priva de eficacia a la resolución expresa dictada por el Fondo de Garantía Salarial de fecha 24/9/2013, puesto que ya no puede dictarse resolución expresa que no sea confirmatoria del acto presunto anterior y al haberlo entendido así la magistrada de instancia, procede la desestimación de la denuncia jurídica examinada y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada sin que proceda entrar a resolver ya el resto de los apartados del motivo que inciden en la validez de la indicada resolución expresa por razones de fondo que solo podrán examinarse en el procedimiento de revisión que por lesividad inste, en su caso el Fondo de Garantía Salarial.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Fondo de Garantía Salarial, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Ocho de los de Valencia y su provincia, de fecha 15 de octubre de 2015 y auto de aclaración de 17 de diciembre de 2015 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Alberto contra el Organismo recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0750 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a siete de febrero de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.