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Última revisión
09/11/2018
Sentencia SOCIAL Nº 317/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 1, Rec 740/2017 de 13 de Agosto de 2018
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Orden: Social
Fecha: 13 de Agosto de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Gijón
Ponente: RUIZ LLORENTE, FERNANDO
Nº de sentencia: 317/2018
Núm. Cendoj: 33024440012018100080
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:4406
Núm. Roj: SJSO 4406:2018
Encabezamiento
Nº AUTOS: 0000740 /2017
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre
En Gijón, a trece de agosto de dos mil dieciocho
Antecedentes
Hechos
Fundamentos
Nos encontramos ante dos procedimientos acumulados: el tendente a la extinción de la relación por incumplimientos de contrato y el del despido sufrido por el actor con efectos al 14 de diciembre de 2017. A la primera se le acumula la reclamación de la cantidad de 19.940,80 euros en concepto de salarios de septiembre y octubre de 2017 (3.240,90 euros) y horas extraordinarias, domingos y festivos desde septiembre de 2016 (16.699,95 euros). En la demanda de extinción de la relación se interesaba un salario diario de 64 euros y en la de despido, un salario mensual de 2.789,59 euros. Se pide la responsabilidad de todas las demandadas (salvo DEVA DIGITAL, S. L. y HUMAN INVESTMENTS, S. L., respecto de las que se desistió), en base a la existencia de un grupo empresarial. Respecto a ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS, S. L. U. en la demanda de extinción de la relación laboral se indica que la formal empleadora recibe instrucciones únicas de la primera y que TIENDAS COMUNICALIA, tiene un contrato de explotación con ORANGE.
Sólo comparece ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS, S. L. U. para alegar las siguientes circunstancias: en primer lugar, señala la prescripción de las cantidades solicitadas relativas al mes de septiembre de 2016. Opone falta de legitimación pasiva, pues señala que no estamos ante un supuesto de subcontratación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, porque no estamos ante un supuesto de 'propia actividad', ya que la empresa se dedica a la telefonía fija y móvil y servicios de internet, siendo así que el contrato celebrado con el proveedor (TIENDAS COMUNICALIA, S. L.) es para la reparación e instalación de redes, citando al respecto jurisprudencia relativa a empresas del mismo ramo.
Por lo que respecta a las horas extraordinarias, señala que la carga de la prueba pormenorizada de la realización de las mismas compete a la parte actora que, en el presente caso, sólo se limita a hacer un desglose de horas, domingos y festivos, sin acreditación de su realización. En cualquier caso, señala que el valor de la hora extraordinaria asciende a 13, 17 euros, siendo así que no podría reclamarse más de 18.233 euros, descontadas las cantidades prescritas.
Los hechos declarados probados se deducen de la documental obrante en autos.
Por lo que respecta a los meses de septiembre y octubre de 2017 correspondía a la empleadora acreditar el abono de las correspondientes cantidades, siendo así que no se ha verificado la misma, por lo que debe estimarse la petición, haciendo un total de 3.240,90 euros.
Sustenta el actor su petición en el acuerdo logrado entre las partes en cuanto a la realización de domingos y festivos y en una hoja de cálculo en la que se relacionan las horas de exceso y los domingos y festivos que el actor dice realizados. No puede estimarse su petición al respecto: como bien señalara la empresa compareciente la jurisprudencia, desde hace mucho, es unánime al declarar que es preciso - salvo que exista una habitualidad en el exceso de jornada, en cuyo caso, el objeto de la prueba será la habitualidad - que la parte que alega que se realizaron horas en exceso acredite éstas una por una y puntualmente. La afirmación que se realiza en la demanda, huérfana de prueba alguna, hace que deba ser desestimado tal pedimento.
Lo relacionado en el anterior fundamento nos lleva a desestimar también la extinción solicitada. Exige ésta que concurra un grave y culpable incumplimiento empresarial, siendo así que en el marco de la relación, la falta de abono de los dos últimos meses no se puede considerar trascendente a los efectos pretendidos.
Como adelantábamos antes, en cada una de las dos demandas acumuladas se postula un salario distinto. Partiendo, no obstante, de los recibos de salarios aportados, el mismo ha de ser fijado en 1.620,45 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, que en cómputo diario arroja el resultado de 53, 27 euros.
El despido debe ser declarado improcedente. La empresa empleadora que lleva a cabo el despido no ha acreditado las circunstancias en las que sustenta el mismo. En el acto de la vista se ha solicitado por el actor la extinción al amparo de lo dispuesto en el artículo 110.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a lo que debe accederse habida cuenta de las circunstancias concurrentes. La indemnización ha de ser calculada de la siguiente manera:
Fecha de inicio: 23/09/2015
Fecha de finalización: 13/08/2018
Número de días: 1056
Número de meses: 35
Salario diario: 53,27
Resultados:
DESPIDO IMPROCEDENTE -- Sueldo diario x meses x 2,75: 5.127,24 euros
Sin que podamos hablar de cosa juzgada, la incomparecencia de la empleadora y de las empresas demandadas (hecha la salvedad de ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS, S. L. a la que luego haremos referencia) debemos concluir que concurre un grupo de empresas, habida cuenta de su falta de comparecencia y de los actos propios llevados a cabo al conciliar y asumir la responsabilidad conjunta y solidaria en dos despidos de compañeros del actor.
No explicita muy bien el actor en su demanda cuál pueda ser el origen de tal responsabilidad conjunta, aludiendo únicamente al contrato suscrito con TIENDAS COMUNICALIA, S. L. En el mismo, aun cuando se estipule un aval destinado a que el proveedor cumpla con sus obligaciones en materia de seguridad social y relacionadas con sus empleados, se deja claro que los objetos de proveedor y contratantes son de índole distinta. Al respecto aporta la demandada compareciente varias sentencias (por todas, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de febrero de 2004, recurso 419/2002) que distingue nítidamente entre el objeto de una empresa de comunicaciones y las empresas que, para la instalación de las infraestructuras necesarias, son contratadas por aquéllas, de modo que no podemos hablar de 'propia actividad' en los términos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que debe absolverse a la codemandada de las pretensiones de condena solidaria.
De conformidad con lo establecido en el artículo 191.2 g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Absolver a ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS, S. L. de las pretensiones en su contra.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo. Para la tramitación del recurso será preciso justificar la liquidación de la tasa correspondiente, requisito del que estarán exentos los trabajadores y los beneficiarios de la Seguridad Social.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3294 000065 0740 17 estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.