Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MELILLA
SENTENCIA: 00317/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIFICIO V CENTENARIO, TORRE NORTE, PLANTA 8
Tfno:952699015
Fax:952699019
Equipo/usuario: MBC
NIG:52001 44 4 2018 0000159
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000148 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Jose Luis
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:JOSE MARIA SANCHEZ CHOLBI
DEMANDADO/S D/ña:KALLACHI SL
ABOGADO/A:NOELIA MARIA MARTINEZ MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA
En la Ciudad de Melilla, a 6 de julio de 2018.
El Sr. D. Álvaro Salvador Prieto, Magistrado Juez de Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en funciones de refuerzo, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 148/18, promovido a instancia de D. Jose Luis, contra la entidad 'KALLACHI, S.L.', sobre despido y reclamación de cantidad, y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 15-03-2018 fue turnada a este Juzgado demanda interpuesta por D. Jose Luis contra la empresa 'KALLACHI, S.L.', en la que, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (y que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia estimando íntegramente la demanda, y condenando a la mercantil por despido radicalmente nulo o subsidiariamente improcedente con las consecuencias legalmente estipulada por Ley. Asimismo manifestó que acudiría a juicio asistido de Graduado Social.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 8-06-18, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el día 4 de julio de 2018, con la comparecencia en forma de la parte demandante, representada y asistida por el Graduado Social Sr. Sánchez Cholbi, y del demandado, representado y asistido por la Letrada Sra. Martínez Martínez.
En la vista, la parte actora ratificó la demanda, tras lo que se concedió la palabra a la parte demandada.
Así, por la representación de la Letrada Sra. Martínez Martínez contestó, oponiéndose, la demandada, la cual, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando íntegramente la demanda.
Concedida nuevamente la palabra a la parte actora, por la representación del Graduado Social Sr. Sánchez Cholbi, la cual, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia estimando íntegramente la demanda.
TERCERO.-Seguidamente, las partes propusieron la prueba que les interesó, que en su mayoría fue admitida y practicada, con el resultado que consta en autos y se tiene por reproducido; en concreto, por parte del demandado: a) documental (relacionada) y b) testifical de D. Jesús Manuel; y por parte de la demandante: a) documental (relacionada) y b) interrogatorio de parte.
Acto seguido por las partes se elevaron sus conclusiones a definitivas.
Tras todo ello, se dio por terminada la vista, dejándose el pleito concluso para Sentencia.
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las formalidades legales, a excepción de los plazos debido a la carga sobrecarga de asuntos que padece este órgano jurisdiccional.
Hechos
Resulta probados, y así expresamente se declaran, los siguientes
PRIMERO.-D. Jose Luis con NIE NUM000 comenzó a prestar servicios el día 16 de febrero de 2015 para la entidad 'KALLACHI, S.L.', en mediante un contrato indefinido, a media jornada, con salario día a efectos de despido de 26,56 euros, y categoría de ayudante de comercio/almacenista.
SEGUNDO.-D. Jose Luis interpuso demanda contra la empresa, en reclamación de cantidad, con fecha 15-06-2016. E interpuso demanda de determinación de contingencia de incapacidad temporal también, entre otras, contra la empresa, el día 13-10-2016.
TERCERO.-Entre los días 23 de octubre a 30 de octubre de 2017 el trabajador se encontró de baja por incapacidad temporal. Entre los días 16 de noviembre a 16 de diciembre de 2017 el trabajador disfrutó sus vacaciones anuales. Desde el día 19 de diciembre de 2017 D. Jose Luis no acudió a su puesto de trabajo. El día 27 de diciembre de 2017 inició nuevo proceso de IT, lo cual comunicó a la empresa. Dicho proceso finalizó el día 3 de enero de 2018, lo cual tampoco comunicó a la empresa, a la cual siguió sin acudir. El día 10 de enero de 2018 inició nuevo proceso de IT, lo cual tampoco comunicó a la empresa.
CUARTO.-Con fecha 15 de enero de 2018 la empresa remitió burofax a D. Jose Luis (en el domicilio que figura en sus nóminas) del siguiente tenor:
'Don Bernardo con N.I.F.: NUM001 como administrador de la empresa KALLACHI S.L. con CIF B52028958, con domicilio en Calle GENERAL ASTILLEROS N° 50 de esta ciudad Melilla
COMUNICA
Al trabajador Don Jose Luis con N.I.E.: NUM000, mediante el presente BUROFAX:
Que según el último parte médico de I.T. aportado a esta empresa, usted obtuvo de su médico, una baja con fecha de efecto 27/12/2017, siendo la fecha de revisión médica el 03/01/2018.
Por tanto debía haber entregado a esta empresa parte de confirmación, si la I. T. sigue vigente, o el correspondiente parte de ALTA.
No habiendo entregado a esta empresa NINGUNO de estos partes, hemos de entender que su ALTA se efectuó al concluir la fecha de la revisión, es decir el 03/01/18, por lo que debió haberse incorporado a su puesto de trabajo el día 04/01/2018.
Por ello, dado que no ha asistido a su puesto de trabajo en todo este tiempo (15 días de ausencia injustificada), y careciendo esta empresa de los citados partes del INSS, que avalen cuál es su situación actual, entendemos que ha abandonado su puesto de trabajo y que por tanto rescinde de manera unilateral y VOLUNTARIA la relación que mantenía con esta empresa.
Podrá recoger cuantos documentos precise, en la Asesoría- Gestoría Avellaneda, sita en Plaza Velázquez n°5 de esta ciudad.
Y para que conste a efectos oportunos, en Melilla a 15 de Enero de 2018'.
No consta la recepción de dicho burofax por el trabajador.
CUARTO.-El día 17 de enero de 2018 D. Jose Luis terminó su proceso de IT, lo cual tampoco comunicó a la empresa. La empresa procedió a darle de baja voluntaria en la Seguridad Social el día 21 de enero de 2018.
QUINTO.-Posteriormente, en fecha no determinada, pero en todo caso antes del fin del mes de enero de 2018, el trabajador acudió a la asesoría que gestiona los trabajadores de la empresa y allí le dijo a su responsable que venía a cobrar el mes, y que estaba enfermo y que su abogado le había dicho que no tenía que aparecer por la empresa,
SEXTO.-D. Jose Luis no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores. La indemnización a efectos de despido improcedente que le corresponde asciende a 2.629,44 euros.
QUINTO.-D. Jose Luis promovió conciliación (mediante presentación de papeletas el 14-02-2018) que se celebró ante el UMAC con el resultado de 'intentada sin efecto' el día 9-03-2018 (a la que no acudió la empresa por no haber sido legalmente citada hasta cuatro días después), interponiendo posteriormente demanda con fecha 13-03-2018.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( arts 319 y 326 LEC), así como de los impugnados, del interrogatorio del demandado y la testifical (valorado ex art. 97 LJS). Lo dicho sin perjuicio de un análisis más exhaustivo en lo referente a los hechos controvertidos.
SEGUNDO.-Habiendo interesado la parte actora la declaración de nulidad, o subsidiariamente improcedencia, de su despido, debe recordarse al menos en parte la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra LJS y el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET):
Art. 103 LJS: '1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. 2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario. 3. Las normas del presente Capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 120 y de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual.'
Art. 108 LJS: '1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238. 2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. 3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo.'
Art. 110 LJS: '1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial. 2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador. 3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia. 4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.'.
Art. 113 LJS: 'Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador.'.
Art. 55 ET: '1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. 5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
Art. 56 ET: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.'.
Además, en vista de las alegaciones de la parte demandada, debe recordarse la literalidad del art. 49.1,d ET '1. El contrato de trabajo se extinguirá: d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar', así como la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo respecto el mismo: 'En efecto, de acuerdo con estas Sentencias: 1) 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal', bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 21-11-2000 , que cita STS 1-10-1990 ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( STS 10-12-1990 ); y 3) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( STS 21-11-2000 , con cita de STS 3-6-1988 ).'( STS 17-05-2005) y 'Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1-10-1990). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10-12-1990). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3-06-1988). La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.' ( STS 27-06-2001).
TERCERO.-Pues bien, las partes no discuten la categoría, ni la antigüedad del trabajador, pero sí mínimamente su salario.
Respecto de ello, debe estarse al salario postulado por la empresa, pues el mismo es el reflejado en las nóminas, sin que se haya justificado (nuevamente se dice que la diferencias es muy escasa, aproximadamente 8 euros mensuales) un salario a efectos de despido superior.
Todo lo expuesto, tal y como se plasma en el Hecho Probado 1º de la presente.
CUARTO.-Solventado lo anterior, debemos dilucidar si estamos en presencia de un despido (como sostiene el trabajador) o de una dimisión del trabajador (como arguye la empresa).
En este sentido, no se ha vertido prueba suficiente que acredite la voluntad inequívoca del trabajador de abandonar su puesto de trabajo, y con ello dimitir. Cierto es que durante el mes de diciembre estuvo días sin acudir, pero también lo es que, tal y como se infiere del burofax, sí entregó a la empresa su parte de IT de 27 de diciembre. Y aun cuando es verdad que desde entonces ni entregó el parte de alta, ni la documentación relativa al nuevo proceso de IT, de ello no se puede inferir que quisiera abandonar el trabajo. A más, el burofax no consta entregado, el empresario no tenía conocimiento de tal cosa (así lo manifestó en su interrogatorio), y cuando acudió a hablar con el asesor (D. Jesús Manuel) fue posteriormente al día 21 de enero (cuando se le dio de baja en la Seguridad Social), en fecha no determinada pero cercana al final del mes, y no le manifestó que abandonaba el trabajo, sino que quería cobrar el mes, que seguí enfermo y que le habían aconsejado no acudir a la empresa (tal y como refirió el testigo).
Es por ello que la actuación del empresario solo puede calificarse como un despido, pues la voluntad resolutoria de la empresa es inequívoca, y surge de hechos acreditados reveladores de la misma. Cierto es que la actitud del trabajador bien podría ser merecedora de un despido disciplinario, pero de su actuación, por sí sola, no cabe inferir la voluntad inequívoca (tal y como lo exige nuestra jurisprudencia) para considerar que estamos en presencia de un desistimiento unilateral del contrato de trabajo por parte del trabajador.
QUINTO.-Por ello, no existiendo causa que ampare el despido del trabajador y en vista de la ausencia de formalidades en el mismo (impuestas ex lege), el mismo debe calificarse ahora como nulo, o cuanto menos, como improcedente, con las consecuencias que ello conlleva.
Pues bien, el trabajador alega que el despido es nulo pues, en primer lugar, se ha adoptado como represalia por sus reclamaciones judiciales anteriores (garantía de indemnidad del art. 24 CE), y además, es discriminatorio por adoptarse contra un discapacitado (al encontrarse en situación de IT).
Descartada la segunda opción (no es dable confundir una situación de IT con una discapacidad -discapacidad que no consta que padezca el actor- siendo de sobra conocido y pacífico que el despido de un trabajador en situación de IT no vulnera, por tal cosa sola, ningún derecho fundamental -es de ver la STS 12-07-2004-), debamos analizar la segunda, cual es la presunta vulneración del art. 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad.
Así las cosas, sobre la base de que consta acreditado documentalmente que entre el actor y la demandada existieron dos procesos judiciales (es de ver el Hecho Probado 2º), el trabajador afirma que el despido que hoy nos ocupa no es otra cosa que una represalia por la interposición de las referidas acciones, mientras que la demandada sostiene que estamos ante una dimisión del trabajador.
Esto es, estamos en presencia de un supuesto de presunta vulneración del art. 24 CE en su vertiente de la garantía de indemnidad, por lo que no está de más recordar la jurisprudencia y doctrina constitucional relativa a este extremo:
- STS 6-10-2005 'Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, bastando con invocar al respecto, por todas, la Sentencia 54/1995 de 24 de febrero (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que 'como recuerda la STC 14/93, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente'. Y en el propio fundamento se señala que 'como afirma la STC 14/93, el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos'.';
- STC 138/2006 'Como hemos reiterado una vez más en las recientes SSTC 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 , y 144/2005, de 6 de junio (RTC 2005144), F. 3, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, F. 2 , y 87/2004, de 10 de mayo , F. 2). En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 , y 38/2005 , F. 3, entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]. Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (F. 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio , F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio , F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , F. 3, por todas). [...] Como recordábamos muy recientemente en nuestra STC 41/2006, de 13 de febrero , F. 5, los despidos 'pluricausales' son aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental, como puede ser el invocado en este recurso de amparo, el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva. Y es que como ya dijimos en la STC 7/1993, de 18 de enero , 'cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado' (F. 4).'
En conclusión, y con arreglo a dicha doctrina del Tribunal Constitucional, a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y al marco legal antes referido, en caso de invocarse que el despido obedeció a motivo atentatorio a algún derecho fundamental, el trabajador debe así alegarlo, concretando los derechos lesionados y acreditar, al menos, indicios racionales de la realidad del móvil empresarial contrario a tal derecho, incumbiendo al empresario probar que su actuación se presenta como razonablemente ajena a todo propósito atentatorio a los derechos fundamentales invocados, por lo que, el empresario tiene la carga de acreditar la existencia de causa suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva unilateral, permitiendo eliminar cualquier sospecha; no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo (la inexistencia de lesión de un derecho fundamental), sino que asuma la carga de probar los hechos generadores de la decisión extintiva, que o bien constituyan causa legítima de terminación de la relación, o bien, al menos, sin legitimar el despido, se presenten razonablemente como ajenos a todo propósito tendente a atentar contra un derecho constitucionalmente protegido.
Y en este caso, este juzgador considera clara la concurrencia de un indicio de lesión de un derecho fundamental, cual es la propia existencia de los procesos anteriores.
Ello determina la inversión de la carga probatoria, debiendo ser el empresario, en este supuesto, el que acredite que su actuar del día 21 de enero estaba, no sólo justificado, sino también que no guardan ningún tipo de relación con el ejercicio de sus derechos por el trabajador ante los Tribunales o con anterioridad.
Y tal cosa, a juicio del que suscribe, se ha acreditado de modo suficiente.
Cierto es que se ha descartado la existencia de una dimisión, pero era cabal y razonable pensar que ello ocurrió, ante la actitud pasiva del trabajador, que no acudía a su puesto de trabajo en días y que no comunicaba a la empresa los inicios y fines de sus procesos de IT, actuando de forma más que reprobable.
Esto es, en aras a la inmediación judicial y a las normas de la sana crítica, este juzgador estima que la prueba documental aportada por la demandada (cuadr5antes) y la testifical es suficiente para que la empresa rompa los indicios antes referidos, y acredita tanto la realidad de los hechos como su plena autonomía respecto del ejercicio por parte del actor de sus derechos, por lo que, ex art. 217 LEC, debe desestimarse la demanda en este punto, lo que determina la existencia de un despido improcedente.
SEXTO.-Al estar en presencia de un despido improcedente, con los efectos que disponen el art. 56 del ET y el art. 110 LJS antes trascritos, con opción del empleador, que podrá efectuar en plazo de cinco días y por mediación de este Juzgado, por readmitir al trabajador en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o de dar por extinguido el contrato de trabajo con abono de la indemnización correspondiente, por un total de 2.629,44 euros (correspondientes a 2 años y 11 meses de indemnización a razón de 33 días de salario por año), entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión con abono en este último caso de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta Resolución a razón de un importe diario de 26,56 euros, todo ello sin perjuicio de la compensación con las cantidades que por indemnizaciones por extinción hubiera podido percibir la actora.
Todo lo expuesto implica la estimación parcial de la demanda de despido.
SÉPTIMO.-Por último, en aplicación de lo establecido en el art. 97.4 LJS, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex art. 191 LJS). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Luis contra 'KALLACHI, S.L.', debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1º.Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa 'KALLACHI, S.L.' respecto de D. Jose Luis.
2º.Condenar a la empresa 'KALLACHI, S.L.' a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador D. Jose Luis o le abone en concepto de indemnización la suma de dos mil setecientos veintinueve euros con cuarenta y cuatro céntimos -2.629,44 euros- (entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y debiendo abonar asimismo, en el supuesto de opción por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el día 21 de enero de 2018 hasta la notificación de esta Resolución o hasta el día fijado por la Ley a razón de un importe diario de 26,56 euros, en el modo y en la forma indicada en el Fundamento de Derecho 6º de la presente.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación.
Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA.-Seguidamente se publica la anterior Sentencia en legal forma, uniéndose el oportunotestimonio al expediente de su razón e insertándose el original en el Legajo de Sentencias y Autos definitivos de este Juzgado, de lo que doy fe.
