Sentencia SOCIAL Nº 317/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1188/2016 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001188/2016
NIG: 3803844420130005771
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 000317/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000804/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: FRED OLSEN S.A.; Abogado: GONZALO CACERES MENENDEZ
Recurrido: Gaspar ; Abogado: CARLOS OJEDA GARAVITO
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001188/2016, interpuesto por el FRED OLSEN S.A., frente a
Sentencia 000148/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000804/2013-00
en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Gaspar , en reclamación de Derechos siendo demandado FRED OLSEN S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 4 de marzo de 2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) El demandante ha venido desarrollando su actividad laboral para la entidad demandada, con una antigüedad de 20 de abril de 1999, con la categoría profesional de mozo de fonda tripulante y desempeñando funciones propias de dicha categoría. No controvertido, contrato de trabajo del folio 12 y nómina obrante al folio 119 de los autos.

2º) En fecha 11 de abril de 2012 y debido a una displasia arritmogénica de VD el actor fue declarado no apto como resultado del reconocimiento médico de embarque marítimo. Parte médico obrante al folio 14 y certificado médico de aptitud obrante al folio 19 de los autos. 3º) En fecha 12 de abril de 2012 se inicia la IT por el actor, siendo dado de alta en fecha 27.11.12. Parte médico de baja obrante al folio 21 de los autos. 4º) En fecha 17 de abril de 2012, el actor dirige comunicación a la entidad demandada, expresando su disconformidad sobre la inaptitud para embarcar, pese a lo cual tramita la IP, interesando de la empresa su readaptación a otro puesto con arreglo a la nueva capacidad para el caso de que la IP fuera reconocida.

Carta unida al folio 28. 5º) En fecha 7.12.12, el actor insta nuevamente a la demandada a que le asigne un puesto de trabajo adoptado a su nueva situación médica, recibiendo respuesta en fecha 11 de diciembre de 2012, comunicándole la negativa de la entidad a acceder a tal petición, al no existir plazas vacantes en las instalaciones de tierra. Comunicaciones obrantes a los folios 30 y 32. 6º) En fecha 20.02.13 por la Dirección Provincial del Instituto de la Marina, se dicta resolución en virtud de la cual se reconoce al actor la situación de IPT para su profesión habitual, no previendo que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo, antes de dos años. Resolución obrante al folio 23 y 26 de los autos. 7º) En fecha 23 de abril de 2013, se certifica por la entidad aseguradora Axa, que se ha satisfecho en favor del demandante el importe de 23.160,80 € netos derivados de la contingencia de invalidez total asegurada en la póliza nº NUM000 . Certificado y recibo de liquidación y percepción obrantes a los folios 34 y 35. 8º) Resulta de aplicación a la relación laboral litigiosa, lo dispuesto en el CCOL de la empresa Fred Olsen S.A y de su personla de flota aprobado por Resolución de 3 de diciembre de 2007, BOP de 2 de enero de 2008, así como el CCOL de personal de tierra 2004.08, prorogado por resolución dela DGT de 7 de febrero de 2012. No controvertido. 9º) En fecha 11 de julio de 2012, el Comité Intercentros de seguridad y salud en flota, acuerda que no existe en la actualidad ninguna plaza vacante que pueda ser utilizada con esta finalidad. ( acta unida a los folios 82 a 85 de los autos). 10º) Desde el 17 de abril de 2012 al 11 de julio de 2012, se produjeron 30 contrataciones por la empresa, siete de ellas de interinidad a tiempo completo, 18 de eventualidad por circunstancias de la producción y 4 por obra o servicio determinado y uno más indefinido.

Informe TGSS unido a la más documental 11º) Los puesto de trabajo que fueron objeto de cobertura mediante las contrataciones especificadas en el hecho prcedente, fueron los de operario( 12), mozo de almacén (1), administrativo ( 8), auxiliar administrativo ( 6), recepcionista ( 1), consulado de Las Palmas ( 1) y manager de marketing ( 1). listado de puesto de trabajo aportado por la entidad demandada, incorporado a la más documental. 12º) El actor posee como titulación el graduado escolar. Certificación del título obrante el folio 135 de los autos. 13º) En fecha 19 de octubre de 2012, los agentes sociales de la empresa acordaron un ERE extintivo que afectó a 43 trabajadores, ninguno de los cuáles ocupaba puesto de trabajo ni como mozo de almacén. Sólo uno de ellos se refería a operario de 3ª. Anexo unido al acta del acuerdo de 19 de octubre de 2015, incorporado al folio 89 y 90 de los autos 14º) El demandante presentó, con fecha 03-06-13, la preceptiva papeleta de conciliación, celebrándose el acto ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia el 25 de junio de 2013. En fecha 19 de julio de 2013, se interpone Demanda en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad.

Papeleta unida al folio 37 de las actuaciones.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 1. DESESTIMO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA AD CAUSAM INTERPUESTA POR FRED OLSEN S.A. 2.- ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Don Gaspar , contra FRED OLSEN S.A, en pretensión declarativa de derecho. 3. DECLARO QUE DON Gaspar , tiene derecho a ser recolocado por la empresa, en un puesto de trabajo adaptado a su IPT. 4.- CONDENO a FRED OLSEN S.A estar y pasar por la presente declaración.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte de. FRED OLSEN S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11 de enero de 2108.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandante solicita la modificación del hecho probado undécimo añadiendo el texto siguiente : 'En el indicado periodo la modalidad y duración de los contratos suscritos de operarios y mozo de almacén fueron los siguientes : Dos contratos de interinidad de uno y tres días de duración respectivamente . b) Siete contratos eventuales por circunstancias de la producción de 9,6,6,6 ,11, 4 y 17 días de duración respectivamente . c) Cuatro contratos por obra o servicio determinado de 5,11,12 y 6 días respectivamente' . Se apoya en el listado de altas de puestos de trabajo aportado por la empresa . Efectivamente de dicho documento resulta el texto propuesto por lo que debe accederse a la revisión.



SEGUNDO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS alega la infracción del artículo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 35 y 40 del RD legislativo 1/2013 de 29 de noviembre por aplicación indebida. Señala que conforme al artículo 49.1.e del ET el contrato de trabajo se extingue por invalidez permanente total o absoluta del trabajador sin perjuicio de lo previsto en el artículo 48.2 del ET , no obstante los convenios colectivos pueden establecer un derecho de reserva de puesto de trabajo en determinados supuestos y siendo el convenio colectivo el título jurídico que lo ampara habrá que estar en cada caso a la regulación que el propio convenio establezca . El convenio colectivo del personal de flota de Fred Olsen SA establece en su artículo 12.c que la empresa en el supuesto de personal con capacidad disminuida estudiará con la representación social la posibilidad de asignarle otro puesto de trabajo adecuado a su nueva situación y capacidad . Indica que la propia sentencia declara que no es aplicable este precepto pues el supuesto de capacidad disminuida no puede comprender los casos de incapacidad permanente total.Señala que abunda en esta interpretación del artículo 12 del convenio lo previsto en el artículo 25 que establece un seguro colectivo como complemento de prestaciones y que el actor lo percibió .

El recurrente indica que en cualquier caso la obligación de la empresa había quedado cumplida ya que el artículo 12 no impone una obligación absoluta incondicionada y automática ,sino que obliga a estudiara con la representación de los trabajadores la posibilidad de asignar otro puesto adecuado y esto se llevó a cabo resolviendo al petición en sentido negativo. Señala que la doctrina jurisprudencial en relación a la papel de las comisiones paritarias indica que la comisión paritaria opta por una interpretación admisible los órganos jurisdiccionales han de quedar vinculados por su parecer ( STS 3 de junio de 2012 ). Añade que debe tenerse en cuenta el contexto de crisis económica en que tienes lugar los hechos y que obligo a reducir costos de lo que es fiel reflejo el expediente de regulación de empleo que determinó la extinción de 43 puestos de trabajo reducción de retribuciones del resto de personal, y una serie de aportaciones y en estas circunstancias recolocar a un trabajador en suponía una incoherencia con la necesidad de amortizar puestos y reducir costos .Pone de manifiesto que el artículo 35 del RGL 1/013 no establece la obligación de la empresa de recolocar al trabajador declarado en incapacidad permanente y de entenderlo así quedaría sin contenido el artículo 49 del ET , y que habría de resolver en favor de la norma de fecha posterior pues el Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre mantiene la redacción del artículo 49.1 e del ET , y de entenderse que la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente suponía un trato discriminatorio habría que plantear cuestión de inconstitucionalidad de artículo 49.1 del ET , sin embargo, no es esta la interpretación correcta del artículo 35 del Real decreto legislativo 1/2013 ni establece tal obligación, cuestión distinta es que e artículo 141 de la LGSS permita que el trabajador incapacitado pueda compatibilizare el percibo de la pensión con otro trabajo en la misma empresa o en otra, pero para ello se requiere que se alcance u acuerdo entre empresa trabajador para dar continuidad de la la relación laboral a pesar de la declaración de incapacidad. Con carácter subsidiario señala que aun cuando a efectos dialecticos se aceptase la obligación de la empresa de recolocación del actor tampoco se procedería al no haberse producido vacantes en puesto adecuado alternativo como resulta en el primer motivo del recurso.

La demandante en sus escrito de impugnación considera que no existe infracción del artículo 49.1, pues nos encontramos ante una situación distinta al caso de reserva del articulo 48.2 del ET y 143 .2 de la LGSS , que es lo que acontece cuando las normas convencionales u otras fuentes reguladoras de la relación pueden prever la recolocación del trabajador como previenen los artículos35 y 40del RDL1/ 2013 .

El artículo 49.1 e) del Estattuo de los Trabajadores establece : ' El contrato de trabajo se extinguirá :e) Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2.'El artículo 12. C del Convenio colectivo establece: 'Personal con capacidad disminuida: la empresa en dicho supuesto estudiara con la representación social , la posibilidad de asignarle otro puesto de trabajo adecuado a su nueva situación y capacidad .' Como norma general, según previene el art. 49.1 e) del ET la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual es causa de extinción del contrato de trabajo, sin perjuicio de lo previsto en el art. 48.2 del mismo texto legal ,sin embargo, tal extinción no procede cuando el convenio colectivo aplicable contempla la recolocación del trabajador en otro puesto de trabajo ( STS de 3 de noviembre de 1988 ).

Igualmente se ha indicado a partir de la doctrina jurisprudencial ( STS de 21 de marzo de 2000 , 17 de septiembre de 2004 , 4 de abril de 2006 , 1 de julio y 16 de septiembre de 2009 y 12 de julio de 2010 ) que no cabe hablar de una efectividad del derecho a la recolocación que nazca de forma automática, pues 'si no existe plaza vacante adecuada a las condiciones del trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total, es patente que nos encontramos ante una obligación de imposible ejecución, a la fecha en que se procede la reclamación' ( STS 4 de abril de 2006 ) . 'Sin que quepa extremar la interpretación del precepto por el hecho de que no se prevea expresamente la supeditación del derecho a la existencia de vacante de las características del trabajador incapacitado'; pues 'Sería necesario para que el efecto pretendido, creación de un puesto ad hoc, se produjera, que el mismo se hallara expresamente previsto por la norma a cuyo amparo se postula la incorporación '.Así se ha indicado que cuando el artículo 49.1.e) del del Estatuto de los Trabajadores otorga valor extintivo a la declaración de incapacidad permanente total, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2, lo que establece es una previsión concreta para un supuesto muy específico, reservando el mismo puesto durante dos años. En los restantes, su efecto es el extintivo. Cuando no cabe calificar la situación de suspensión, sino de extinción y cuando no existe reserva del mismo puesto de trabajo, el acceso a otro distinto tan sólo procede de existir el mismo. A falta de una previsión específica sobre la creación de un puesto ad hoc, deberá buscarse el paralelismo con la institución más próxima, que no idéntica que es la excedencia y mantener como consecuencia el acceso preferente a la vacante que se produzca( SSTS 1 de julio de 2009 y 12 de julio de 2010 ).

En el presente supuesto la sentencia de instancia considera que no es de aplicación lo establecido en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que la resolución reconociendo a la incapacidad permanente total no contemplaba la previsible mejoría en un plazo de dos años. También sostiene que el convenio de aplicación, no preveía un derecho de recolocación del trabajador en caso de incapacidad permanente total, pues aludía a supuestos de capacidad disminuida, y ello no implicaba la incapacidad permanente total, pues esta conlleva la inhabilidad total del trabajador para el desarrollo de las tareas esenciales de su profesión. Sin embargo, la resolución impugnada considera que el articulo 35 y 40 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social establecen un derecho de recolocación y que la declaración de la empresa de no readaptar el puesto no estaba amparada en una causa legítima, al existir vacantes que podía haber ocupado el trabajador y el excedente de personal de la compañía se concentraba en áreas distintas.

El artículo 35 establece: ' Garantías del derecho al trabajo.1. Las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación.

2. La garantía y efectividad de los derechos a la igualdad de trato y de oportunidades de las personas con discapacidad se regirá por lo establecido en este capítulo y en su normativa específica en el acceso al empleo, así como en el acceso a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y de despido, en la promoción profesional, la formación profesional ocupacional y continua, la formación para el empleo, y en la afiliación y la participación en las organizaciones sindicales y empresariales o la incorporación y participación en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta.

3. Existirá discriminación directa cuando una persona con discapacidad sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de su discapacidad.

4. Existirá discriminación indirecta cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral del empresario, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a las personas con discapacidad respecto de otras personas, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios, o salvo que el empresario venga obligado a adoptar medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta y de acuerdo con el artículo 40, para eliminar las desventajas que supone esa disposición, cláusula, pacto o decisión.

5. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad, en los ámbitos del empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo.

6. El acoso por razón de discapacidad, en los términos definidos en la letra f) del artículo 2, se considera en todo caso acto discriminatorio.

7. Se considerará igualmente discriminación toda orden de discriminar a personas por motivo o por razón de su discapacidad. ' El artículo 40 señala: 'Adopción de medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo.

1. Para garantizar la plena igualdad en el trabajo, el principio de igualdad de trato no impedirá que se mantengan o adopten medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por motivo de o por razón de discapacidad.

2. Los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.

Para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa. ' El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social entraba en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, por lo tanto dichas normas son posteriores a los hechos enjuiciados. No obstante, como señala la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, España ratificó la Convención y su Protocolo Facultativo por Instrumento de ratificación de la Jefatura del Estado, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008, y entró en vigor el 3 de mayo de este mismo año. A partir de ese momento, y conforme a lo establecido en el apartado primero del artículo 96 de la Constitución Española de 1978 , formaba parte del ordenamiento interno, por lo que resultaba necesaria la adaptación y modificación de diversas normas para hacer efectivos los derechos de la Convención Asimismo, la Unión Europea, por Decisión del Consejo de 26 de noviembre de 2009, aprobó la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, Convención de la que es parte desde el pasado 23 de diciembre de 2010.

El artículo 27 establece: 'Trabajo y empleo.1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad.

2. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio.' Por lo tanto la regulación hace referencia a ajustes razonables o que no supongan una carga excesiva para el empresario. Si bien la sentencia de instancia ha estimado que se ha contratado a varios trabajadores para cubrir un puesto que podría haber sido ocupado por el actor, de mozo de almacén y operario, sin embargo, como resulta de la revisión fáctica, los contratos suscritos de operarios y mozo de almacén fueron dos contratos de interinidad de uno y tres días de duración respectivamente, siete contratos eventuales por circunstancias de la producción de 9,6,6,6 ,11, 4 y 17 días de duración respectivamente y cuatro contratos por obra o servicio determinado de 5,11,12 y 6 días cada uno de ellos, de modo que ateniendo a sus periodos de duración no puede considerarse que existiera vacante en la empresa. La propia resolución en el hecho probado nº9 refleja que el 11 de julio de 2012 el comité intercentros de seguridad y salud en flota acordó que no existia ninguna plaza vacante que pudiera ser utilizada con dicha finalidad. También consta que el 19 de octubre de 2012 se acordó con los representantes de los trabajadores un expediente de regulación de empleo extintivo por causas económicas que afectó a 43 trabajadores y si bien ninguno de ellos ocupaba un puesto de mozo de almacén, si afectaba a un operario de tercera.

Por lo tanto atendiendo a la situación de la empresa no existiendo ninguna vacante, antes bien constando una situación de reajuste de plantilla en que se procedió a la extinción de 43 puestos de trabajo, en dichas circusntancias no cabe imponer a la empresa la recolocación del trabajador, en consecuencia es preciso estimar el recurso y desestimar la demanda interpuesta.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por FRED OLSEN S.A., contra Sentencia 000148/2016 de 4 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000804/2013-00, sobre Derechos, con revocación de la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por Don Gaspar absolviendo a Fred Olsen Sa de la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.