Sentencia SOCIAL Nº 317/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 90/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00317/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2016 0001939
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000090 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000904 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Urbano
ABOGADO/A: MARIA JOSE MAJANO CAÑO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSS-TGSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover
Iltmo. Sr. D. Jº Manuel Yuste Moreno
Iltma. Srª.Dª.Carmen Piqueras Piqueras
Iltmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

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En Albacete, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 317 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 90/18, sobre incapacidad permanente, formalizado por la
representación de D. Urbano , frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de
Toledo, de fecha 27-10-2017 , en los autos número 904/16 y en el que ha actuado como Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Desestimando la pretensión principal y las subsidiarias de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.

Urbano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O SUBSIDIARIAMENTE TOTAL O SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- D. Urbano , con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1965 afiliado y en alta/situación asimilada al alta en el Régimen General de Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de la S.S. NUM002 ha venido prestando servicios de cocinero, actualmente en situación de desempleo.



SEGUNDO.- Iniciado a instancia de parte expediente de incapacidad permanente por enfermedad común, el 19 de mayo de 2016 fue emitido Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico como deficiencias más significativas 'Secuelas secundarias a hemorragia protuberancial, ataxia moderada, diplopía vertical en PPM que mejora con 4DP de base superior sobre OI paresia de III y VI par. TAC control sept 2015 buena evolución. Cirrosis etílica + virus C genotipo 3 con HTP con varices esofágicas grandes en tto profiláctico'. Como limitaciones orgánicas y funcionales 'Diplopia vertical en PPM. Ptosis parpebral izquierda, nistagmus vertical, acude con parche oclusivo del OI. Ataxia moderada que le permite caminar con escasa ayuda (1 muleta) AV OD 1, OI 0,5 dif.' Concluye el médico evaluador que el demandante se halla limitado para actividades con elevados requerimientos físicos de prensa abdominal, deambulación mantenida y actividades con requerimientos específicos que no permita diplopía vertical en PPM.



TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 23 de mayo de 2016, la Dirección Provincial del INSS, con fecha 15 de junio de 2016 , dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de Invalidez en grado alguno por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 23 de agosto de 2016 por los mismos motivos que la primitiva.



CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dichas prestaciones la de 553,64 euros/mes y la fecha de efectos el 24 de abril de 2016. Igualmente interesa subsidiariamente la incapacidad permanente parcial siendo la base reguladora de tal prestación la de 760 euros/mes.

El actor consta desde el 9 de marzo de 2016 al 8 de febrero de 2017 titular de renta activa de inserción.



QUINTO.- Quien hoy acciona sufrió el 26 de abril de 2015 un ictus con afectación del puente o protuberancia izquierda. Como secuelas resulta una marcha atáxica leve-moderada sin ayuda y secuelas de oftalmoplejia consistentes en: nistagmus (movimientos involuntarios, rápidos y repetitivos de los ojos) así como una hipotropía (estrabismo vertical) en el ojo izquierdo que le produce una diplopía (visión doble).

-para la diplopía en fecha 7 de noviembre de 2016 el servicio de oftalmología le pautó gafas con prisma de 3 dp en base inferior de ojo derecho corrigiendo la misma.

-cirrosis hepática etílica y por virus de la hepatits C neotipo 3 con hipertensión portal y varices esofágicas grandes en tratamiento profiláctico, actualmente compensada. Inició tratamiento antiviral en octubre de 2016 con tolerancia y carga viral indetectable a las 8 semanas de tratamiento.

-cierta inestabilidad en los giros por la ataxia leve-moderada.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la modificación de distintos hechos probados de la sentencia de instancia.

En primer lugar, se solicita la modificación del hecho probado segundo en el que se hace constar que el demandante presenta una agudeza visual OD: 1 y OI 0,5 dif.; por un nuevo párrafo que exprese que la agudeza visual del actor es OD: 0,5, OI: 0,4, conforme al informe médico de Oftalmología de fecha 19/09/2016; revisión fáctica que no puede prosperar, primero porque el índice de agudeza visual que se indica en el hecho probados segundo procede del informe médico de síntesis del EVI de fecha 19/05/2016, informe que se reproduce literalmente en dicho hecho probado, por lo que ningún error de valoración se ha producido en este caso; y segundo porque un posterior informe del mismo servicio de Oftalmología pero de fecha posterior (07/11/2016), aportado por el propio actor, indica que la agudeza visual es OD: 0,8 y OI: 0,5 En segundo lugar se pretende determinadas precisiones en el hecho probado quinto, conforme a las versiones alternativas que se facilitan en el desarrollo del motivo, todas ellas derivadas del informe del Médico Forense de fecha 13/10/2017; precisiones fácticas que tampoco es necesario realizar pues el contenido del hecho probado quinto se extrae del citado informe (fundamento jurídico primero), por lo que, aunque en el hecho probado se recoge los aspectos más destacados del citado informe, ha de estarse a su contenido íntegro.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los apartados 3 y 4 del art. 137 de la LGSS/1994 , al entender la parte recurrente que, dadas las dolencias y limitaciones funcionales que padece, está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial para dicha profesión, derivada de enfermedad común.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia, el trabajador demandante, de profesión habitual cocinero, padece como dolencias más significativas secuelas de ictus sufrido el 26/04/2015 consistentes en cierta inestabilidad en los giros por la ataxia leve/moderada que padece; nistagmus (movimientos involuntarios de los ojos rápidos y repetitivos), hipotropía (estrabismo vertical) en ojo izquierdo, que le produce diplopía (visión doble), susceptible de corrección con prisma, si lo tolera; cirrosis hepática etílica y por virus de la hepatitis C, con hipertensión portal y varices esofágicas grandes.

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en el art. 137.3 del mismo texto legal como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial.

De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.

En el informe del Médico Forense de fecha 13/10/2017, en el que se analizan todos los informes médicos aportados a las actuaciones y se funda en el reconocimiento directo del trabajador, se concluye que el demandante podría trabajar en su profesión habitual de cocinero, en cocinas pequeñas dimensiones, debido a su déficit de movilidad, pero estaría limitado cuando las cocinas fueran de grandes dimensiones. Por lo tanto, dado que la profesión habitual ha de poderse realizarse en cualquier circunstancia y atender a las fundamentales tareas de la misma, sea la cocina grande o pequeña, ha de concluirse que el demandante está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 553,64 €/mes, con fecha de efectos desde el 24/04/2016, más las revalorizaciones e incrementos reglamentarios.

En consecuencia, debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia de instancia, de conformidad con lo expuesto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimado el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Urbano contra sentencia de 27 de octubre de 2017, dictada en el proceso 904/2016 del Juzgado de lo social nº 1 de Toledo , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; revocamos la citada sentencia y declaramos al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 553,64 €/mes, con fecha de efectos desde el 24/04/2016, más las revalorizaciones e incrementos reglamentarios, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0090 18 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.