Sentencia SOCIAL Nº 317/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1073/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 317/ 2020
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a seis de Febrero de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1073/19, interpuesto por FREMAP contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 06-10-2017, en Autos núm. 688/16, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pedro Antonio en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06-10-2017, que contenía el siguiente fallo: 'Que, ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Pedro Antonio frente a ISM y TGSS, Mutua Fremap y la empresa Reguero Angemar, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el mismo se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1470,30 euros, con efectos desde el día 12 de abril de 2016, CONDENANDO a las demandadas, en sus respectivos grados de responsabilidad y de modo principal a la Mutua Fremap, a estar y pasar por esta declaración y a SU ABONO, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Pedro Antonio , nacido el NUM000 de 1985, se encuentra afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el número NUM001 .



SEGUNDO.- Su profesional habitual es la de marinero.



TERCERO.- Con fecha de 12 de abril de 2016 por el equipo de valoración de incapacidades se emitió dictamen apreciando el siguiente cuadro clínico residual: varón de 30 años, acc laboral 9-2- 15....tendinitis...intervenido .

MBA hombro dcho BAA, flexión de 170 con RI prácticamente completa, abducción no pasa de las 100 (tras la liberación alcanzó 145), prórroga IT, estabilización en febrero 16. Omalgia dcha que aumenta con las posturas forzadas. BEG hombr dcho con flexión 150 y extensión 50, rotación interna llega a l1 y externa a nuca; y con las siguientes limitaciones orgánico funcionales: limitación osteoarticular GF1 por omalgia dcha en pac diestro con limit de la movilid global inferior al 50%

CUARTO.- La base reguladora es de 1470,30 euros.



QUINTO: El actor padece las siguientes limitaciones orgánico funcionales: limitación osteoarticular GF1 por omalgia dcha en pac diestro con limit de la movilid global inferior al 50% que le limita para tareas que supongan requirimientos muy intensos para la articulación afectada.



SEXTO.- Mediante resolución de fecha 12 de abril de 2016 le fue denegada por el INSS la prestación por incapacidad permanente, concediéndose LpnI a cargo de la Mutua Fremap en la suma de 990 euros Interpuesta reclamación previa fue desestimada, agotándose la vía administrativa.

SÉPTIMO.- El actor fue despedido en fecha 5 de septiembre de 2016, alegando la empresa la imposibilidad de hacer su trabajo a causa de las secuelas de sus lesiones'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FREMAP, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se ha estimado la demanda interpuesta por el actor, nacido en 1985, al declararle afecto de incapacidad permanente total por accidente laboral para su profesión de marinero por el que estaba encuadrado como trabajador por cuenta ajena en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar con derecho a la pensión que aparece circunstanciada en el fallo con cargo a la Mutua Fremap que era con quien tenia coberturada dicha contingencia profesional la empresa codemandada PESQUERO ANGEMAR S.L.

Y contra la misma se alza en suplicación dicha Mutua habiendo sido el recurso impugnado por el trabajador.

En el primero de los motivos, formalizado al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se solicita la eliminación del último inciso del hecho probado séptimo y que destacamos en negrita en el que se hace constar tras la frase de que: 'El actor fue despedido en 5 de septiembre de 2016, alegando la empresa la imposibilidad de hacer su trabajo a causa de las secuelas de sus lesiones', lo que se funda en tratarse de un hecho controvertido, de carácter subjetivo y sin elemento de convicción suficiente, puesto que no ha sido aportado por el empresario, siendo factible la existencia de una relación familiar del firmante con el trabajador. Aduce la Mutua que el reconocimiento como un hecho probado, significaría en buena medida dejar en manos de la empresa el reconocimiento de incapacidades, sin un elemento de convicción objetivo, puesto que no estamos ante un reconocimiento medico de empresa que establezca una imposibilidad material de realización de sus funciones habituales, ni ante una prueba pericial, sino ante una finalizacion de contrato, en la que supuestamente se incluye dicho motivo que estima pertinente un socio que tiene un 10% de las participaciones sociales del barco (folio 20 reverso) D. Braulio , para la extinción del contrato del actor D. Pedro Antonio , pudiendo existir relación familiar directa, de padre a hijo, pues en el folio 57 consta que el padre del demandante se llama Pedro Antonio , o de tío-sobrino o entre primos hermanos. Además concluye que la improcedencia de dicho añadido proviene con la confrontación con el imparcial dictamen del EVI de 12 de abril de 2016, tanto en las secuelas que reflejaba el Equipo Médico Evaluador como en las establecidas por Fremap.

Y el motivo no puede prosperar, pues mas allá de la versión subjetiva o de los razonamientos o conjeturas mas o menos lógicas que se contienen en el motivo, el hecho de que figure o no el particular que se pretende eliminar, resulta intrascendente, pues lo único que se predica es una mera alegación de imposibilidad para trabajar, y como tal dato subjetivo (es más hubiese sido intrascendente el hecho relativo a que el actor fuera cesado por causas objetivas, pues dicha cuestión no reúne el carácter de condicionante o decisiva para resolver, pues no deja de ser una decisión no vinculante que se limita a valorar una situación determinada con diverso criterio, como corresponde a los parámetros por los que ambas se regulan legalmente ( artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 52 a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y ni siquiera una hipotética confirmación judicial del despido por ineptitud sobrevenida hubiera implicado automáticamente la incapacidad permanente total), no ha sido tomado en cuenta por la Magistrada de instancia para efectuar la necesaria ponderación singularizada de las lesiones y sobre todo de las limitaciones con las que ha quedado el trabajador, que figuran en los hechos probados tercero y quinto como resulta de la lectura del fundamento derecho cuarto.-

SEGUNDO.- Se continua la censura de hecho solicitando que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como octavo y para el que propone el siguiente texto: 'Se establece en el informe Medico de Evaluación de la Incapacidad MEDICO REHABILITADOR (19/02/2016).'EN LA EXPLORACION ACTUAL NO HAY CONTRACTURA DE TRAPECIOS NI DE LA MUSCULATURA LATEROCERVICAL .PASIVAMENTE EL HOMBRO PRESENTA UNA MOVILIDAD COMPLETA Y ACTIVAMENTE LA FLEXIÓN ALCANZA LOS 170º Y LA ABD 100º.A LA VISTA DE LA ESTABILIZACION DEL CUADRO CONSIDERAMOS QUE DESDE EL PUNTO DE VISTA REHABILITADOR EL TRATAMIENTO ESTA FINALIZADO '(fOLIO 45).

EVALUACION CLINICO LABORAL Podría existir limitación para tareas que supongan requerimientos muy intensos para la articulación afectada (levantamiento de objetos muy pesados, carga y transporte de paquetes pesados, lanzamiento de objetos a larga distancia y/o sobre la altura de la cabeza, deportes de competición).

Susceptible de ser calificadas como LPNI .(Folio 45, reverso).

Además de los indicados folios que corresponden al informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido por el facultativo del EVI el 7 de abril de 2016, se hace una suerte de consideraciones por la Mutua recurrente en torno a que tras el alta médica de 5 de mayo de 2016, la baja que dio el medico de familia fue anulada por la Inspección, no habiéndose aportado por el demandante informes médicos cercanos, con necesidad de asistencia sanitaria o medicación, a salvo el que figura en el folio 60, que es una solicitud de pruebas de 2 de septiembre de 2016, en concreto de un electromiografia y electroneurograma, pruebas cuyo resultado tras mas de dos años de ordenarse su realización no se han aportado los resultados por el demandante.

Y el motivo tampoco puede prosperar, pues dejando de lado la alegada ausencia de pruebas de la parte actora, al no poder fundarse en ella la revisión de los hechos probados en un recurso de naturaleza extraordinaria como es la suplicación, la Magistrada de instancia ya ha tenido en cuenta el documento que ahora se vuelve a invocar para fundar la elaboración de los hechos probados tercero y quinto, no observándose en la apreciación de dicho informe medico de evaluación de incapacidad laboral emitido por el facultativo del EVI el 7 de abril de 2016 a la hora de trasladar los datos que se desprenden de su lectura, ningún error que permita a esta Sala la revisión, constando ya en el hecho probado tercero que el proceso se estabilizó tras la prorroga de la incapacidad temporal y los datos de la exploración funcional antes de finalizar el tratamiento rehabilitador y después de agotarlo en el hecho probado quinto.



TERCERO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 136 y 137 del TR de la LGSS, Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, actuales 194 y ss del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

En realidad al tiempo del hecho causante por lo que respecta al grado de total cuya revocación se pretende por estimar la Mutua que su estado solo es merecedor de las LPNI y de parcial en el que de manera solo subsidiaria se entiende por la parte recurrente que seria acreedor el demandante, estaba ya vigente el artículo 194.4 y 3 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, precepto que por lo que respecta al concepto legal de incapacidad permanente total y parcial es un fiel trasunto del art 137.4 y 3 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio.

De acuerdo con el relato de hechos probados, no entiende esta Sala que las residuales con las que ha quedado el demandante y que se recogen en los hechos probados tercero y quinto, le hagan merecedor al actor del grado de total que se le ha reconocido en la Sentencia de instancia ya que una vez estabilizado de su cuadro tras el accidente de trabajo que tuvo el 9 de febrero de 2015, ha quedado con omalgia derecha que aumenta con las posturas forzadas, constatándose a la exploración física ademas de buen estado general una movilidad activa en el hombro derecho que llega a 150º en la flexión, a 50º en la extensión, llegando en rotación interna a L1 y la rotación externa llega a nuca, lo que supone una limitación osteoarticular de grado funcional 1 por omalgia derecha en paciente diestro con disminución de la movilidad inferior al 50%, que le limita para tareas que supongan requerimientos muy intensos para la articulación afectada.Y ello hace entender, en la no persistencia de concurrencia en el actor de los requisitos legalmente exigibles, para la subsunción de su estado patológico en el artículo 194.4 de la LGSS. Y ello porque las competencias y tareas de su actividad de marinero de pesca marítima implican requerimientos de cargas que inciden sobre el hombro afecto, pero según la Guía de Valoración Profesional del INSS, en el profesiograma 6422 correspondiente a dicha profesión se llega en los requerimientos de cargas biomecánica sobre los hombros al Grado 3, correspondiente a la media-alta intensidad o exigencia, y la inhabilidad para el demandante va referida a competencias y tareas del grado 4, correspondiente a los de muy intensos para la articulación del hombro .

Ahora bien también es indudable, que definida la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Y que según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87). Y como la clínica de omalgia que a pesar de la rehabilitación continua presentando el actor que es diestro en el hombro derecho, le hace su trabajo mas penoso dado que entre sus tareas fundamentales se encuentran arrastrar artes de pesca a mano, extraer las capturas de los equipos de pesca, almacenar y transportar las capturas, es decir sobrecargas de media alta intensidad o tareas relacionadas con posturas forzadas que incrementan la omalgia residual ,es lo visto que se llega a la conclusión que las secuelas suponen una merma que dificulta apreciablemente la realización del trabajo por la penosidad que las secuelas señaladas sobre el trabajo suponen, lo que tipifica el supuesto enjuiciado en la incapacidad permanente parcial. Por todo ello el recurso de la Mutua solo puede ser estimado en parte.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Almería, con fecha 6 de octubre de 2018 en Autos núm.

688/16 sobre grado de incapacidad permanente por accidente de trabajo, seguidos a instancias de D. Pedro Antonio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia y en su lugar declaramos al actor afecto de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora condenando a los demandados a que estén y pasen por semejante declaración y a la Mutua recurrente además a su abono . Devuélvase a la Mutua el depósito. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1073.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1073.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.