Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00317/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006
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Equipo/usuario: 2
NIG:09059 44 4 2020 0002817
Modelo: N02700
DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000924 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Olegario
ABOGADO/A:ÁNGEL MARÍA BARANDA NIETO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:OTRANSA ARANDA, SL, TRANSPORTES RASERO, SL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA
ABOGADO/A:, , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
En BURGOS, a doce de noviembre de dos mil veintiuno.
Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Olegario, que comparece asistido por el Letrado Don Ángel María Baranda Nieto, contra las empresas OTRANSA ARANDA S.L. y TRANSPORTES RASERO S.L., que no comparecen y el FOGASA, asistido por el Letrado Sr. Santa María.
EN NOMBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº 317/21
Antecedentes
PRIMERO.-DON Olegario presentó demanda de procedimiento de DESPIDO OBJETIVO contra las empresas OTRANSA ARANDA S.L. y TRANSPORTES RASERO S.L., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto del juicio, con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- El demandante, DON Olegario, con DNI NUM000, ha prestado servicios para la empresa la empresa TRANSPORTES RASERO S.L., desde el 3-11-1995, con categoría profesional de Conductor, percibiendo un salario mensual de 1.982,89 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo hasta el 21-4-2020.
El trabajador has prestado servicios para la empresa OTRANSA ARANDA S.L. desde el 17-10-2019 hasta el 18-10-2019 y desde el 12-2-2020 hasta el 27-10-2020, siendo de aplicación el Convenio Colectivo para la actividad del transporte por carretera, garajes y aparcamientos de Burgos y provincia.
SEGUNDO.-En fecha 27-10-2020, la empresa OTRANSA ARANDA S.L. notificó al demandante carta despido objetivo por causas económicas organizativas y productivas con efectos de ese mismo día, cuyo contenido obrante en el acontecimiento 3 del expediente se da por reproducido.
TERCERO.-La empresa no ha puesto a disposición del trabajador la indemnización correspondiente al despido objetivo.
CUARTO.- La empresa se encuentra cerrada y sin actividad.
QUINTO.-Ambas empresas codemandadas tienen el mismo domicilio social y la misma actividad.
SEXTO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores.
SEPTIMO.- En el acto de la vista el FOGASA ha interesado la extinción de la relación laboral la fecha del despido, conforme a la previsión del artículo 110.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, pretensión frente a la que no se ha opuesto el demandante.
OCTAVO.- El actor presentó papeleta de conciliación el día 11-11-2020, celebrándose el acto el 26-11-2020, con el resultado de ' Intentado sin efecto'.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente de la documental aportada a las actuaciones.
SEGUNDO.- La parte actora interesa se declare la improcedencia del despido por causas económicas operado con fecha 27-10-2020, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, al no ser ciertos los hechos que constan en la carta de despido y no haber recibido la indemnización correspondiente.
El FOGASA se opone a la antigüedad que figura en la demanda, alegando que es 12-2-2020 al no haber tenido lugar un subrogación, sino que el actor ha prestado servicios en situación de pluriactividad para ambas empresas codemandadas, y de declararse la improcedencia del despido, solicita la extinción de la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.a) de la LJS, al ser imposible la readmisión por encontrarse la empresa cerrada y sin actividad, pretensión frente a la que no se ha opuesto la parte actora.
Por lo que se refiere a la antigüedad del trabajador, no se pueden atender las alegaciones del FOGASA puesto que pese a que del informe de vida laboral se desprende que durante algunos meses el actor ha estado dado de alta en ambas empresas y ha percibido salarios de las dos, lo cierto es que ambas tienen el mismo domicilio social, misma actividad, la propia empresa OTRANSA ARANDA S.L. le reconoce en la carta de despido una antigüedad de 3-11-1995, de lo que se desprende no solo que efectivamente ha tenido lugar una subrogación vía artículo 44 del ET sino que realmente ambas empresas son la misma empresa, por lo que la antigüedad del trabajador es de 3-11-1995, no de 2-5-1995, como erróneamente se dice en la demanda.
En consecuencia ambas empresas codemandadas son responsables solidariamente de los efectos del despido.
TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato podrá extinguirse ' Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'.
El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece que ' Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
El artículo 53 del citado texto señala que ' La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:
a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c) de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.
En el mismo artículo se determina que 'La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.
No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.
El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que ' Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'.
Al respecto señala el artículo 55.1ET que «El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos».
Pues bien, en el caso de autos el despido debe declararse improcedente al no haber acreditado la empresa los hechos alegados en la comunicación extintiva, pese a que a ella le correspondía, conforme a las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la LEC. Tampoco ha acreditado la falta de liquidez mencionada en la carta de despido que le ha impedido abonar al trabajador la indemnización que le correspondía simultáneamente junto con la entrega de la carta de despido, incumbiendo a la demandada la carga de la prueba de su falta de liquidez, toda vez que es imprescindible alegar y acreditar la imposibilidad concreta de la puesta a disposición de la indemnización correspondiente, ya que las dificultades económicas para la actividad empresarial o su inviabilidad por motivos económicos no bastan para presumir o tener por probada dicha imposibilidad, siendo necesario probar la falta de capacidad económica para hacer frente a la indemnización.
Tal y como se dice en la Sentencia del TS de 25 de enero de 2005 (recurso 6290/2003), ' En estas situaciones, no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador ex apartado 3 del artículo 217 de la LEC ' ( STS de 21 de diciembre de 2005).
Todo lo razonado lleva a declarar la improcedencia de la decisión extintiva por causas objetivas conforme a los artículos 53.4, 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y los artículos 122 y 123 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
CUARTO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 03/11/1995 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 27/10/2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.
La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 300 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).
Habiendo superado la indemnización por el primer periodo 720 días de salario, no debe computarse a efectos indemnizatorios el tiempo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012, operando el tope máximo previsto en la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, la cual establece: 'El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso' ( sentencias del TS de 2 de febrero de 2016, recurso 1624/2014; 15 de febrero de 2018, recurso 795/2016 y 10 de mayo de 2018, recurso 2477/2016, entre otras).
Aplicando el referido criterio la indemnización se cifra en 47.915,31 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.
QUINTO.- El artículo 56.1 del ET, para el caso de declaración de improcedencia del despido, establece el derecho de la empresa a optar entre la readmisión del trabajador y la extinción del contrato con el pago de una indemnización, permitiendo el artículo 110.1 a) de la LRJS que, en el acto del juicio, la parte titular de la opción, pueda anticipar su opción mediante expresa manifestación en tal sentido.
En el caso enjuiciado, las empresas demandadas no han comparecido al acto del juicio, las cuales se encuentran cerradas y sin actividad, habiendo manifestado el FOGASA la opción por la indemnización en nombre de la empresa, solicitando el abono de la indemnización calculada hasta la fecha del despido sin salarios de tramitación.
La posibilidad de que el FOGASA pueda anticipar o no el derecho de opción por la indemnización cuando la empresa declarada en concurso de acreedores no comparezca al acto del juicio, ha sido resuelta por el TS en la Sentencia de 5-3- 2019 dictada en unificación de doctrina en el siguiente sentido:'La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33ET. No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ETy concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho' , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.
Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS) cuya defensa tiene asignada'.
En consecuencia, debe admitirse la opción por la indemnización ejercitada por el FOGASA, al amparo de lo previsto en el artículo 110.1.a) de la LJS, ante la incomparecencia de la empresa demandada y al haber quedado acreditado que ésta se encuentra cerrada y sin actividad, lo que se acredita con el documento 1 aportado por el FOGASA, pretensión frente a la que no se opuesto el trabajador, debiendo calcular la indemnización hasta la fecha del despido sin salarios de tramitación, por lo que la cantidad que corresponde percibir al trabajador, s.e.u.o, teniendo en cuenta su salario mensual de 1.982,89 euros y su antigüedad de 3-11-1995, asciende a 47.915,31 euros.
SEXTO.- Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.
SEPTIMO.-En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMO la demanda de despido presentada por DON Olegario contra las empresas OTRANSA ARANDA S.L. y TRANSPORTES RASERO S.L., declaro la IMPROCEDENCIA del despido objetivo operado con efectos de 27-10-2020 y EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORAL a fecha del despido, teniendo por efectuada la opción por la indemnización ejercitada por el FOGASA en nombre de la empresa, y condeno a las empresas demandadas solidariamente a abonar al actor una indemnización de 47.915,31 euros, con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
Advierto a las partes que:
- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.
- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0924.20.
-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.
-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
