Sentencia SOCIAL Nº 3170/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2014/2022 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8046658

CR

Recurso de Suplicación: 2014/2022

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. FRANCISCO LEAL PERALVO

En Barcelona a 26 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3170/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por A G O ACONDICIONAMIENTO GENERAL DE OFICINAS SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 20 de septiembre de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 931/2019 y siendo recurrido/a FONS DE GARANTIA SALARIAL y Jose Pedro, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31 de octubre de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando las excepciones de caducidad de la acción ejercitada, de falta de jurisdicción social, y de falta de acción, y estimando la demanda interpuesta por Jose Pedro, debo declarar y declaro su relación laboral con A G O ACONDICIONAMIENTO GENERAL DE OFICINAS, S. L, desde el 6 de agosto de 2003, declarando su despido improcedente, de fecha de efectos de 4 de octubre de 2019, condenando a la empresa a que, a su opción, en plazo de cinco días a partir de su notificación de la presente sentencia, le readmita en su puesto de trabajo, o le abone una indemnización de 45536,67 euros; entendiéndose que, a falta de opción en plazo, procede la readmisión; y con abono, en caso de readmisión, de salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido, hasta la de readmisión efectiva; con arreglo a una antigüedad de 6 de agosto de 2003 y a un salario (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) de 26000,60 euros brutos anuales.

Lo anterior se declara sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Jose Pedro, con Documento Nacional de Identidad NUM000, venía prestando servicios profesionales, contratado por A. G. O. ACONDICIONAMIENTO GENERAL DE OFICINAS, S. L., con Código de Identificación Fiscal B60312055, en el centro de trabajo de la calle Navas de Tolosa, 250, de Barcelona, así como en las diferentes construcciones que realizaba la empresa.

SEGUNDO.- El 6 de agosto de 2003, el actor se dio de alta como trabajador autónomo en la Seguridad Social.

TERCERO.- En caso de declararse su relación laboral, le correspondería la categoría profesional de oficial de 1ª pintor, a jornada completa y un salario de Convenio Colectivo de 26000,60 euros anuales.

CUARTO.- El 28 de abril de 2016, el actor firmó registro de entrega de información de riesgos y medidas preventivas, constando que también lo hizo Pedro Enrique (documento 1 del demandante, a folio 5, anverso).

QUINTO.- El 23 de agosto de 2016, certificó que el actor, de puesto de trabajo y categoría de pintor, para desempeñar su trabajo, no había de utilizar ningún tipo de maquinaria, lo que éste firmó (documento 1 del demandante, a folio 5, dorso).

SEXTO.- El mismo 28 de abril de 2016, el actor firmó certificado de recepción de la información de prevención de riesgos laborales en el puesto de trabajo, constando sello de la empresa, que indicó puesto y categoría suya de pintor, como sigue:

'El trabajador arriba indicado, en fecha 28704/2016, manifiesta haber recibido la información sobre los riesgos laborales de su puesto de trabajo y acerca de cómo evitarlos según el Plan de Seguridad y Salud de la obra, de acurdo con lo establecido en el art. 18 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales.

Tal y como establece el mencionado art. 18 de la Ley 31/1995 y en el art. 15 del Real Decreto 1627/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, dicha información se refiere a:

a. Los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo (obra), tanto aquéllos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.'

b. Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riegos señalados en el apartado anterior (en base al Plan de Seguridad y Salud de la obra).

c. Las medidas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley (Medidas de emergencia, en base al Plan de Seguridad y Salud de la obra).'

SÉPTIMO.- Alvaro (primer testigo del actor en el acto de juicio), trabajador de otra empresa, prestó servicios en obras de la empresa demandada desde 2003, con el actor, quien recibía instrucciones del jefe de obra y de Apolonio.

Este testigo vio también que el actor hacía el horario de los trabajadores de la empresa, cargos de ésta decían al actor a qué puesto de trabajo debía acudir y la acreditación del actor ante los clientes era como trabajador de la empresa.

OCTAVO.- Aureliano (segundo testigo del actor en el acto de juicio) entró en la empresa en 2000, estuvo hasta 2008 y vio al actor prestando servicios casi siempre como pintor, a las órdenes del encargado Apolonio.

Este segundo testigo vio que el representante legal de la sociedad: señor Dionisio, se presentaba en la obra y decía al actor y a otros pintores: 'tú pinta aquí', 'tú pinta allá'; y que el señor Dionisio hacía el calendario de vacaciones del actor, decía al actor a qué centro tenía que acudir, el actor llevaba uniforme y camiseta de la empresa, se le facilitaban herramientas (como elevador y andamio), la empresa le pagaba viajes y alojamientos y este segundo testigo siempre había visto al actor sin empleados propios, coincidiendo a veces con un autónomo llamado ' Epifanio'.

NOVENO.- Apolonio (tercer testigo del actor) reconoció que éste empezó a prestar servicios profesionales para la empresa hacia 2003 y que este tercer testigo en su condición de encargado le dio instrucciones; y que algunas veces cogían camisetas de la empresa.

DÉCIMO.- Felicisimo (cuarto testigo del actor), trabajador de otra

empresa relacionada con la demandada, coincidió con el demandante desde 2003, y le vio prestar servicios de forma exclusiva aparentemente, por la presencia constante del actor en las obras de la empresa; y vio que las instrucciones al actor y el horario laboral se lo fijaba el señor Apolonio, estando el actor y los trabajadores en la obra durante todo el horario; y que, dependiendo de qué obra, el actor tenía identificación de la empresa demandada, 'como en el aeropuerto.'

UNDÉCIMO.- El actor no ostentó la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- El 31 de octubre de 2019, el actor interpuso papeleta de conciliación, sobre despido improcedente, frente a la sociedad.

El 2 de diciembre de 2019, a las 10 horas, se celebró dicho acto, con el resultado de

(folio 22):

Sin avenencia, por oposición de la sociedad, por medio de representante legal con

poder notarial, por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada A.G.O. Acondicionamiento General de Oficinas, SL, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó la parte actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-A G O ACONDICIONAMIENTO GENERAL DE OFICINAS, S.L. recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 931/2019 que, desestimando las excepciones de caducidad de la acción, de falta de jurisdicción social y de falta de acción, y estimando la demanda planteada por el Sr. Jose Pedro, declaró de la improcedencia del despido verbal de fecha 4 de octubre de 2019 con las consecuencias legales inherentes, articulando tres motivos de recurso. Recurso que es impugnado por el trabajador, oponiéndose a cada uno de ellos y solicitando con carácter previo y en aplicación del artículo 197 de la LRJS, la adición de un nuevo hecho probado, Décimotercero, con el texto siguiente: 'El trabajador fue despedido verbalmente el día 3 de octubre de 2019 con fecha de efectos del 4 de octubre de 2019'.

Permite el artículo 197.1 de la LRJS que la parte impugnante pueda 'alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales modificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia', y esto es lo que viene a realizar el trabajador impugnante al pretender la introducción de un nuevo ordinal, el Decimotercero, con el contenido antes expresado, en base a un documento, que consta en el folio 601 de las actuaciones, que consiste en un whatsapp enviado al demandante por la Sra. Apolonia en fecha 3 de octubre de 2019 en que ésta le indica el lugar donde pintar: 'Encima del cuadro está amarillo', y éste le responde que no puede ejecutar dicho trabajo porque debe cuatro meses al Régimen de Autónomos 'gracias a la puntualidad que hace los pagos el jefecito', momento a partir del cual la empresa ya no le efectuó nuevos encargos. A la fecha y efectos del despido objeto de las presentes actuaciones se refiere el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo último de la sentencia recurrida, con valor de hecho probado, cuando especifica que hubo un acto de despido verbal el 3 de octubre de 2019, con efectos del día siguiente, y en el Fundamento de Derecho Octavo, también con valor de hecho probado, cuando expresa '...o bien existió esa conversación concreta de 'despido verbal' o bien desde la 'fecha de efectos' el actor tuvo el convencimiento de que no recibiría ningún encargo más, y efectivamente la empresa no se lo dió'. Y como el despido verbal no se acredita con el whatssapp que obra al folio 601 de los autos, sino que éste es la última comunicación por escrito de carácter laboral entre las partes a efectos del cómputo del plazo de caducidad, no se acepta la incorporación del Hecho Probado Decimotercero que pretende el impugnante.

En el primer motivo del escrito de recurso, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se pide la reposición de los autos al momento anterior al dictado de la sentencia por vulneración de los artículos 97.2 y 107.b) de la LRJS, al carecer la sentencia de hechos probados suficientes, especialmente los relativos a la fecha en que se produjo el despido, y a los elementos de convicción que llevaron al juez a decidir que se produjo el 4 de octubre de 2019; y también por ausencia de fundamentación jurídica que precise cuáles son los elementos de convicción que han llevado a la declaración de los hechos probados y que le han causado indefensión, en concreto para resolver si existe o no relación laboral y, en caso de existir relación laboral, si la acción de despido está caducada.

Acerca de la declaración de nulidad de las sentencias, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, como en su sentencia núm. 3423/2018, de 11 de junio, Recurso de Suplicación 2243/2018, entre otras muchas, expresando: '... afirma el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo siguiente:

'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.'

Finalmente, la nulidad de las resoluciones judiciales constituye, según se desprende de reiterada y consolidada doctrina (cfr., Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 11 de noviembre de 1998 ), tanto constitucional como jurisprudencial, un remedio extraordinario que únicamente puede operar cuando no exista ningún otro menos traumático o que suponga un perjuicio menor tanto a la administración de justicia, por razones de economía procesal, como al justiciable, en tanto la gravedad del defecto procesal cometido por el juzgador no pueda salvarse de otro modo sin que padezca el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa procesal y al equilibrio de las partes del proceso, esto es, cuando el defecto provoque en alguna de las partes indefensión, más no cuando dicho defecto pueda ser subsanado mediante otras vías, como es la revisión de los hechos probados en los que se basa el fallo, cuando la valoración de la prueba o el relato de los mismos adolezca de serios y graves defectos que puedan impedir al tribunal 'ad quem' cualquier pronunciamiento sin la previa alteración de dicho relato. (...). Recuérdese asimismo que en cuanto respecta a la falta de adaptación de la sentencia al art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , en tanto ésta ordena, de acuerdo asimismo con el art. 238 LOPJ (modificado por LO 19/2003 ) y artículo 120 de la Constitución Española , así como arts. 208.2 y 218.2 LEC , teniendo en cuenta que dichos preceptos ordenan al Juez motivar suficientemente las sentencias, razonando los motivos que conducen a la decisión o decisiones adoptadas, lo que implica como premisa el respeto de la estructural formal de la sentencia, donde, además de otros elementos, deben constar necesariamente los hechos probados y los fundamentos de derecho o razonamientos jurídicos...'.

Se pide la nulidad por insuficiencia de hechos probados al no haberse declarado cuál fue la fecha del supuesto despido verbal y las circunstancias en que ocurrió. Pero, como se acaba de decir, el juzgador alude a estas circunstancias en el Fundamento de Derecho Tercero, párrafos tercero y quinto, donde refiere: '... A folios 582 a 600 (tomo II) el actor aportó whatsapps conforme a los cuales las comunicaciones entre las partes por razón de la prestación se fueron manteniendo con posterioridad a la fecha a partir de la cual la sociedad quiere computar una caducidad...(...). Por el contrario, la demanda dice que hubo un acto expreso de despido verbal el 3 de octubre de 2019 con efectos para otro día: el siguiente, y ante esta manifestación de la demanda, sólo desde ese 4 de octubre de 2019 podemos computar un plazo de caducidad sin perjuicio de lo que resulta de la valoración de la prueba en cuanto a la certeza o no de esa fecha de 'despido verbal' y de la de sus efectos'.

Como ya hemos dicho, en el Fundamento de Derecho Tercero fija el Juez, con valor de hecho probado, la fecha del despido y sus efectos, y en el Fundamento de Derecho Octavo, la referencia al despido verbal o tácito, que corrobora el Fundamento de Derecho Noveno cuando habla de que sí hubo despido, (verbal o tácito), y fecha de efectos, siendo extensa la referencia del jugador a la existencia o no de relación laboral, que va desglosando en los Hechos Probados Cuarto a Décimo de la sentencia. Sin que tampoco se observe una fundamentación jurídica que merezca ser anulada dado que argumenta la existencia de relación laboral en los Fundamentos de Derecho Cuarto a Séptimo, y la inexistencia de caducidad en el Fundamento de Derecho Tercero, donde computa los 20 días a que se refiere el artículo 59.3 del ET desde el día 4 de octubre de 2019, que considera 'dies a quo' hasta la presentación de la papeleta de conciliación el día 31 de octubre de 2019 (Hecho Probado Duodécimo). Argumentación que se considera suficiente como para evitar indefensión a la empresa recurrente, y más cuando ha acudido a la vía del artículo 197 de la LRJS para complementar los hechos probados de la sentencia,aunque no se haya contado, con lo que no se acepta la petición de nulidad que contiene el primer motivo del recurso.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, dedicado a la revisión de hechos probados, se pide la adicción de los hechos probados Decimotercero a Decimosexto, con la siguiente redacción:

'Decimotercero.- La última factura que el actor giró a la empresa es de fecha 13.09.2019, correspondiente a trabajos realizados en los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto del año 2019, documentos números 535 al 538 de autos'.

'Decimocuarto.- Los whatsapps intercambiados entre el señor Jose Pedro y el señor Prudencio no hacen referencia a ninguno de ellos a cuestiones relativas al trabajo, ni mencionan la palabra despido, ni cuándo vuelven a trabajar o prestar servicios para la empresa, sino que en el contenido de los mismos el señor Jose Pedro hace referencia a saber cuándo la empresa le va a abonar los importes que le deben por las facturas pendientes. El último whatsapp es de fecha 26/8/2019, documento 589, última línea, y los whatsapps documentos 582 al 604, y la última factura girada en septiembre es del 13 (documentos 535 al 538 de autos)'.

'Decimoquinto.- Durante el primer y segundo trimestre del año 2015 el actor no declaró actividad alguna consta en el modelo 347 que ambos trimestres están en blanco, documentos número 717 y 718. También consta que causó baja en la actividad del día 21/03/2015, documento 611, y nueva alta el día 6/9/2015, documento número 616, y que en la actualidad sigue de alta en la actividad, documento número 731 certificado de la Agencia Tributaria, documentos obrantes en autos'.

'Decimosexto.- Durante el ejercicio del año 2016 el actor declaró en el impuesto de la renta de las personas físicas unos rendimientos de 56.598, 45 euros por actividades económicas, siendo que a la empresa le facturó por una cantidad de inferior, siendo el resto de otras empresas (documento 721 de autos) y teniendo unos gastos de explotación de 35.357, 35 euros (documento número 649, IRPF año 2016)'.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y tenga transcendencia para la resolución del recurso. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige concretamente los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria, con cita de documento o pericia en que se base. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

La finalidad del Hecho probado Decimotercero es la de acreditar que la última relación entre las partes fue con ocasión de los trabajos de agosto de 2019, en concreto la última factura que el actor giró a la empresa es el 13 de septiembre de 2019, y por tanto desde entonces hasta la presentación de la papeleta de conciliación el 31 de octubre de 2019 habían transcurrido más de 20 días. La del Hecho Probado Decimocuarto es la de intentar demostrar que la relación que unía a las partes era mercantil y la última fecha en que mantienen comunicaciones vía whatsapp es el 26 de agosto de 2018, a los efectos de mantener que sea es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de caducidad. El propósito del Hecho Probado Decimoquinto es el de que, en caso de que se considere la relación como laboral, conste que se vió interrumpida en el primer y segundo trimestre del año 2015 y desde el día 21 de marzo de 2015 en que causó baja en la actividad hasta la nueva alta de 3 de septiembre de 2015, siguiendo de alta en la actualidad a pesar de no haber relaciones entre ambas partes. Y por último, el del Hecho Probado Decimosexto es el de justificar que el actor trabajaba para más empresas y que los gastos de explotación prueban actividad que excede la de un 'falso autónomo'.

Pretende la mercantil incorporar en el relato histórico de la sentencia que la última comunicación entre las partes fue el 26 de agosto de 2018 y la última factura que giró el demandante a la empresa es de 13 de septiembre de 2019 a los efectos del cómputo del plazo de caducidad, pero tal y como pone de manifiesto el juzgador en el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo tercero, de la sentencia, entre las partes hubo comunicación a través de whatsapp acerca de la relación laboral que mantenían con posterioridad a estas fechas que menciona la parte recurrente (y, en concreto, en fecha 3 de octubre de 2019 la empresa efectuó un nuevo encargo al trabajador que éste tuvo que rechazar por adeudar unas cuantas mensualidades al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dado el retraso de la empresa demandada en abonarle a él las retribuciones que le correspondí, de manera que no se ha logrado probar que las fechas que se mencionan en el recurso se correspondan con la última relación laboral entre las partes a los efectos del cómputo del plazo de caducidad, lo que impide aceptar la adición de los nuevos Hechos Probados Decimotercero y Decimocuarto.

El texto del nuevo Hecho Probado Decimoquinto intenta acreditar que no siempre el trabajador estuvo de alta realizando actividad para la empresa demandada, y en concreto que no tuvo actividad en los dos primeros trimestres del año 2015 y que se dió de baja el 31 de marzo de 2015 (que no el 21 de marzo de 2015 como se propone en el recurso), con nueva alta el día 3 de septiembre de 2015 (que no el 6 de septiembre del 2015), hasta la actualidad, proponiendo como fecha de antigüedad a efectos del despido la de la segunda alta en el RETA, en septiembre de 2015, pero fue la empresa la que le obligó a darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para poder realizar la prestación de servicios de carácter laboral, con lo que bien pudo tener que darse de baja y posteriormente de alta siguiendo, también, las instrucciones de la empresa, por lo que no se acepta esta adición ni a efectos de entender la relación como mercantil, ni a efectos de antigüedad de la relación laboral.

Y en el nuevo Hecho Probado Decimosexto se intenta probar que el demandante trabajaba para otras empresas aparte de la demandada y que por los gastos de explotación del IRPF del ejercicio 2016 (35.357, 35 euros) tenía una organización y actividad propia; pero de la prueba que en el recurso se cita (documento 721) no se acredita que facturara para otras empresas, y los gastos de explotación en el IRPF del año 2016 por importe de 35.357, 35 euros no son prueba suficiente como para acreditar que el demandante tuviera una organización y actividad propia como empresa, con lo que tampoco se acepta la adición de los Hechos Probados Decimoquinto y Decimosexto.

En realidad lo que pretende la parte recurrente es que la sentencia recoja su valoración subjetiva en base a la prueba documental que aportó a los autos, en contra de la valoración que de la misma que llevó a cabo el Jugador de instancia, que tuvo también en cuenta el conjunto de todas las pruebas que le fueron aportadas por ambas partes, como la prueba testifical de la parte actora. Y como no se ha advertido ningún error claro o evidente en la redacción del relato histórico de la sentencia, sino que se pretende otorgar a la misma una redacción diferente haciendo hincapié en los aspectos que menciona la empresa recurrente, cuando la facultad de valoración de la prueba le corresponde al juez de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS, correspondiendo a este Tribunal en el recurso de suplicación la modificación de los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida únicamente cuando se acredite un error patente u ostensible siempre que, además, tenga relevancia para resolver la censura jurídica según la doctrina antes mencionada, no puede aceptarse la adición de los cuatro nuevos hechos probados por no cumplirse en este caso las circunstancias antes mencionadas y, especialmente, el error de valoración por parte del juzgador.

TERCERO.-En el segundo motivo, dedicado a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 97.2 y 107.b) de la LRJS, examinados en el primer motivo del recurso para solicitar que se declare la nulidad de la sentencia y se dicte una nueva en la que los hechos probados y la fundamentación jurídica sean suficientes para resolver todas las cuestiones planteadas. También se denuncia la vulneración de los artículos 55 y 59.3 del ET, en relación con el artículo 103.1 y 107.b) de la LRJS y de la jurisprudencia que cita, así como de las normas de la carga de la prueba que contempla el artículo 217.2 de la LEC, alegando que no hay prueba ninguna que indique que el despido fue verbal, ni que fuera comunicado el día 3 de octubre de 2019 con efectos del día siguiente, al haber tenido las partes la última comunicación laboral el día 26 de agosto de 2019 y haber girado el demandante su última factura en fecha 13 de septiembre de 2019, con lo que la acción estaría caducada. Además se denuncia la vulneración del artículo 1.1 del ET para afirmar que la relación no era laboral sino mercantil, como se deduce de los documentos fiscales, por haber trabajado el demandante para otras empresas y haber tenido unos gastos de explotación que contradicen la declaración del Jugador de que trabajaba en exclusiva para la demandada y no disponía de organización empresarial, cuando era un profesional por cuenta propia como lo demuestran los períodos en que estuvo de baja en la actividad en los dos primeros trimestres del año 2015 y desde marzo de 2015 a septiembre de 2015, continuando de alta tras el supuesto despido de la empresa demandada. Continúa manteniendo que no se han cumplido los requisitos que exige la jurisprudencia para poder apreciar el despido verbal, por lo que no existe acción; tampoco los requisitos exigidos para el despido tácito, con lo que se solicita la nulidad de la sentencia y, subsidiariamente, que se revoque la misma y se declare la caducidad de la acción; subsidiariamente que la relación entre las partes es de prestación de servicios mercantil con incompetencia del orden jurisdiccional social; y, por último, en caso de considerarse laboral, que la fecha de inicio a efectos de antigüedad fue el 3 de septiembre de 2015.

En cuanto a la insuficiencia de hechos probados y de fundamentación jurídica a efectos de solicitar la nulidad de la sentencia de despido, se remite la parte recurrente al contenido del primer motivo del recurso, y también la Sala se remite a los razonamientos empleados para su denegación que se encuentran en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.

Por lo que respecta a la excepción de caducidad y el incumplimiento por parte del demandante de la carga de la prueba del despido verbal que afirma producido el día 3 de octubre de 2019 con efectos del día siguiente, la parte actora ha probado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, que la fecha de finalización de los servicios fue el día 3 de octubre de 2019, por así considerarlo el Juzgador en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia. E inalterado el relato fáctico según propuesta revisoría de la parte recurrente, el último día de prestación de servicios entre las partes no fue el día 26 de agosto de 2019, y aunque la última factura que emitiera el actor a la empresa demandada lo fuera el 13 de septiembre de 2019, entre las partes hubo posteriores comunicaciones de contenido laboral a través de whatsapps posteriores al 26 de agosto de 2019, (como el ofrecimiento de un nuevo trabajo de la empresa al demandante el día 3 de octubre de 2019, que fue rechazado por éste), con lo que el 'dies a quo' a partir del cual computar el plazo de caducidad de 20 días de la acción de despido a que se refiere el artículo 59.1 del ET es precisamente el día posterior, 4 de octubre de 2019, con lo que la acción de despido no estaría caducada cuando se interpuso la papeleta de conciliación en fecha 31 de octubre de 2019 a la que hace referencia el Hecho Probado Duodecimo de la sentencia.

Tampoco la parte recurrente ha conseguido probar que la relación entre las partes fuera mercantil y no laboral, al no haberse aceptado la adición que se interesa de los Hechos Probados Decimoquinto y Decimosexto que propone. Como para iniciar la prestación de servicios la empresa obligó al demandante a darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, evidentemente también le pudo dar instrucciones para que se diera de baja durante los periodos en que éste no realizó actividad, sin que se haya acreditado a través de las documentaciones fiscales del IRPF del ejercicio 2016 que el demandante facturara para empresas distintas de la empresa demandada, no siendo suficientes los gastos de explotación por importe superior a 35.000 euros como para declarar que tenía una organización y funcionamiento que excedía de la actividad de un falso autónomo. La empresa recurrente no ha probado la relación mercantil que afirma existe entre las partes, carga de la prueba que ella exclusivamente le corresponde en aplicación del artículo 217 de la LEC, y habiendo especificado el Juzgador de instancia en los Hechos Probados Cuarto a Decimo, y razonado en los Fundamentos de Derecho Cuarto a Séptimo las circunstancias por las que la relación entre las partes se puede considerar como laboral, cumpliendo los requisitos de ajenidad y dependencia propios de toda relación laboral, tampoco se acepta en vía de recurso la argumentación de la falta de jurisdicción y competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la presente demanda.

CUARTO.-Caso distinto es el de la calificación de la extinción contractual como despido verbal o despido tácito. La parte recurrente afirma que no se cumplen en este supuesto ni los requisitos que reiterada la jurisprudencia exige para el despido verbal, ni tampoco los que exige para el despido tácito.

Son numerosas las sentencias de esta Sala que aluden a los requisitos del despido verbal, entre otras, la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2021, sentencia núm. 6333/2021, RS 5965/2021: '... Aquesta Sala social del TSJ de Catalunya, s'ha referit a la càrrega de provar la realitat de l'acomiadament verbal en sentencia de 26/09/2016 (recurs 3681/2016 ) en els següents termes: '[...] Respecto de la prueba del despido verbal, tiene dicho el TS, en su STS 19 diciembre 2011, RCUD 882/2011 que es la parte demandante la que debe probar el hecho - despido verbal constitutivo de los efectos jurídicos que pretende (art. 217.2); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo. [...] Por otro lado, esta Sala en una consolidada doctrina, [tiene establecido]; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. [...] Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. [...] En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor ...'.

Y también las que aluden al despido tácito, entre ellas, la sentencia de fecha 14 de febrero de 2022, núm. 145/2022, RC 4897/2018: '... El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos ... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable' ( STS/Social 4-VII-1988 , a la que siguen otras muchas posteriores).

Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conducta concluyente reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato, que existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual...'.

QUINTO.-Tras la lectura del relato fáctico de la sentencia no se aprecia ninguna fecha en que el legal representante de la empresa o un superior jerárquico del demandante expresara verbalmente al trabajador la intención de la mercantil de poner fin a la relación de servicios, ni tampoco el contenido y expresiones que se utilizaron. En este sentido la sentencia se refiere a dicha cuestión en el Fundamento de Derecho Octavo, donde se expresa: '... De ese 'despido verbal' no hay ningún reconocimiento por la empresa, ni por ningún testigo presencial del mismo. Sin embargo el actor afirma que se produjo, y desde la fecha de efectos que él dice no he recibido ningún encargo profesional más. Incluso interpuso papeleta de conciliación y demanda, y la relación profesional siguió inexistente. La empresa incluso dijo que se había roto antes de esa 'fecha de efectos del despido'. Esa ruptura anterior no se ha probado por lo que, o bien existió esa conversación concreta de 'despido verbal', o bien desde la 'fecha de efectos' el actor tuvo el convencimiento de que no recibiría ningún encargo más, y efectivamente la empresa nos lo dió. En cualquiera de los dos casos, la relación jurídica entre las partes quedó extinguida en dicha fecha.....'.

Teniendo en cuenta esas circunstancias, especialmente que el despido verbal no sólo se ha de alegar por el demandante, sino que también debe probarse y en este caso no se ha conseguido, no existió ningún despido verbal como causa de extinción del contrato entre las partes, pues el demandante, (que es quien tiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la relación laboral y del hecho del despido según el artículo 217 de la LEC), no ha logrado probar que existiera una comunicación expresa del empresario de su voluntad de extinguir el contrato. Pero sí se ha acreditado la existencia de un despido tácito al concurrir actos inequívocos que demuestran la voluntad de la empresa de dar por finalizada la relación laboral con el demandante, especialmente en el hecho de no proporcionarle más trabajo desde el día 4 de octubre de 2019, a los que hace referencia el Fundamento de Derecho Octavo, y especialmente el Noveno, ambos con valor de hecho probado, con lo que nos encontramos ante un despido tácito que, por no cumplir los requisitos que menciona el artículo 55.1 del ET, ha de ser declarado improcedente como lo ha hecho la sentencia recurrida en aplicación del artículo 55.4 del ET., concluyéndose la desestimación del recurso y la confirmación de la misma.

SEXTO.-Desestimación del recurso de la empresa que conlleva en costas en aplicación del principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, que comprende los honorarios de letrado la parte impugnante, que esta Sala fija en la cantidad de 450 euros.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por A G O ACONDICIONAMIENTO GENERAL DE OFICINAS, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 931/2019, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Imponiendo la parte recurrente del pago de 450 euros en concepto de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.