Sentencia SOCIAL Nº 3171/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2989/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 2989/2017
Recurso de Suplicación 002989/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003171/2018
En el Recurso de Suplicación 002989/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000545/2016, seguidos sobre invalidez, a instancia de Aureliano asistido por el letrado Javier Ibañez Martínez,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente Aureliano , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Ascensión
Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Aureliano absolviendo al INSS-TGSS de los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El demandante D. Aureliano nacido el NUM000 -1956, está afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos siendo su profesión habitual la de conductor-propietario de camiones (hechos no controvertidos). El actor es propietario de cuatro camiones que integran su actividad como transportista, que realiza junto con sus hijos, gestionando los mismos y también realizando las labores propias de conductor, en tareas de transporte de mercancías, tales como plantas de viveros por ejemplo (doc. nº 1 de la actora).



SEGUNDO.- Con fecha 23-03-2016 el INSS dicta resolución denegando la prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual instada por el actor al no alcanzar las lesiones que padece un grado de disminución suficiente de su incapacidad laboral (expediente administrativo). Ello en base al informe emitido por el EVI en fecha 16-02-2016 que se da por reproducido a folios 154 y ss y que en síntesis determina lo siguiente: Como cuadro clínico residual: estenosis de canal sin alteraciones neurológicas y hernia supraumbilical muy abultada que sigue en espera de intervención quirúrgica. Como LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES las SIGUIENTES: estenosis de canal sin claudicación neurógena por el momento, gran obesidad. Pendiente de IQ por gran hernia supra-umbilical con indicación de IQ que no pudo darse el día de la intervención por infección respiratoria de vías bajas. Limitado para esfuerzos y prensa abdominal y para aquellas actividades que conlleven requerimientos importantes de flexión de la columna lumbar. Apareciendo como conclusiones (folio 156) del informe médico: limitado temporalmente para actividades que supongan presa abdominal y flexiones forzadas o reiterativas de columna lumbar o que conlleven carga o requerimientos energéticos importantes de la misma. Sigue en espera de iq para su gran hernia supra-umbilical.

TERCERO.- En la exploración actual el actual el actor presenta lumbalgia con irradiación a miembro inferior derecho que llega al pie y algo empieza a notar en miembro inferior izquierdo, dolor también que se irradia de la zona lumbar por todo el resto del eje axial (folio 155 , coincidente con exploración practicada en el informe pericial de la Dr. Epifanio ). El actor padece lumboartrosis generalizada con estenosis de canal L5-S1 y radiculopatía crónica en dicho nivel, lo que le produce dolor lumbar y de miembros inferiores y le limita para actividades que requieran sobrecargas sobre segmento lumbar (informe pericial de la Dra. Epifanio ).

CUARTO.-En caso de estimación de la demanda la base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 1.529,40 euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos el día siguiente a aquel en que se produzca el cese en el trabajo.

QUINTO.-Consta agotada la vía previa.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Aureliano .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por D. Aureliano la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestmó su demanda en solicitud de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica y termina suplicando Sentencia que, con revocación de la recurrida, le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor propietario, con reconocimiento de las prestaciones económicas inherentes a tal declaración.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita: A) Se de una nueva redacción al hecho probado primero, para el que ofrece el siguiente tenor: '
PRIMERO.-El demandante D. Aureliano nacido el NUM000 -1956, esta afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomosdesde el 01 de diciembre de 1995 siendo a fecha 18 de agosto de 2.014, fecha de la Baja por IT, Empresario Individual Autónomoejerciendo la profesiónhabitual de CONDUCTOR PROPIETARIO de camiones en la actividad de Transporte de mercancíaspor carretera. El actorera propietario a la fecha de su baja por IT de dos camiones que integran su actividad como transportista que realiza y gestiona, realizando las labores propias de conductor, en tareas de transporte de mercancías, tales como plantas de viveros por ejemplo (doc. n° 1,2,3 y 5 de la Demanda, y n°. 1 a 5 aportados en el acto del Juicio, todos ellos de la actora).' Si se compara con el tenor actual, ya transcrito en los antecedentes de esta resolución, el párrafo primero es coincidente y la discrepancia en el párrafo segundo lo es en cuanto que dice son dos y no cuatro los camiones y suprime que realizara la actividad de transportista junto con sus hijos, para lo que se basa en cuanto a lo primero en documentos que cita, pero de los que no resulta y en cuanto a lo segundo en la ausencia de prueba, lo que no es aceptable cuando si ha habido prueba, por lo que no se accede a la revisión.

B) Se de una nueva redacción al hecho probado segundo, para el que ofrece el siguiente tenor: '

SEGUNDO. - Con fecha 23-03-2016 el INSS dicta resolución denegando la prestaciónpor incapacidad permanente total para la profesiónde DIRECTOR GERENTE por considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado de disminución suficiente de su incapacidad laboral (expediente administrativo). Ello en base al informe emitido por el EVI en fecha 1602-2016 que se da por reproducido a folios 154 y ss. Que en base a los Informes Médicosde los Dres. Gregorio y Epifanio (Documentos nº12 y 13 de la Demanda folios 123 a 131), y en especial a la Pericial Medica practicada con la Dra. Epifanio resulta que el Sr. Aureliano presenta como cuadro clinico: Lumboartrosis generalizada con ESTENOSIS DE CANAL L5-S1y radiculopatia crónicaen dicho nivel. El tratamiento quirúrgicosubsisdiario consistente en artrodesis lumbar (fusion-fijacion de la vertebras afectas con material de osteosmntesis (placa-tornillos y hueso autalogo), puede mejorar la sintomatologia radicular pero no mejorarála funcionalidad del raquis lumbar. Las limitaciones funcionales: sintomatologia diaria consistente en dolor lumbar y de miembros inferiores que le incapacita para realizar esfuerzos, coger peso y deambulacion mayor de 100 metros. Las limitaciones laborales: para actividades que requieran sobrecargas aunque sean mínimaso ligeras sobre segmento lumbar, lo que lo incluye en un GRADO FUNCIONAL 3 segúnel Manual de Actuaciónpara Médicosdel INSS. Dichas actividades estáncontempladas en la ficha ocupacional de su trabajo habitual de conductor de camión, que incluye manejo de cargas y sobrecarga postural en raquis..' Y como conclusión'... Don Aureliano presenta una ARTROSIS LUMBAR MULTINIVEL con ESTENOSIS DEGENERATIVA DE CANAL LUMBAR en L5-S1 que asocia radiculopatia cronica L5-S1.

Que dichas lesiones le incapacitan para actividades que requieran sobrecargas mínimasdel raquis lumbar de forma crónicae irreversible, siendo por tanto permanentes e incapacitantes para su trabajo habitual.' Si se compara con el tenor actual, tambien ya transcrito, las variaciones consisten, por un lado, en que se haga constar que el INSS le deniega la prestación por incapacidad permanente para la profesión de Director Gerente, lo que no se acepta por irrelevante en cuanto que lo que tiene interés es cual es la profesión habitual reconocida por la sentencia y la misma dice claramente en su Hecho Probado Primero que su profesión habitual es la de conductor-propietario de camiones y, por otro lado, en que se suprima todo lo que el texto judicial recoge como cuadro clínico, limitaciones orgánicas y conclusiones recogidas en el Dictamen del EVI y, en su lugar, se plasme lo que dice exponen los informes médicos de los Dres Gregorio y Epifanio -habiendo actuado ésta como perito suyo en el juicio- en cuanto a cuadro, limitaciones y conclusiones, lo que tampoco puede aceptarse porque es a la Juzgadora a la que corresponde la misión de fijar los hechos probados y, ante informes contradictorios, puede tomar uno u otro o parte de unos o de otros y, de hecho, también recoge en el segundo párrafo del hecho probado tercero parte obtenida como dice entre paréntesis del informe pericial de la Dra Epifanio ) C) Dice, respecto al Hecho Probado Tercero, que se opone a la parte que al final del primer párrafo dice entre paréntesis 'coincidente con la exploración practicada en el informe pericial de la Dra Epifanio ' porque considera no es cierto y nos reitera el conjunto del referido informe; sin embargo, no nos indica en qué debe consistir la revisión ni nos ofrece texto alternativo, aparte de que a lo que la Juzgadora se refiere es a coincidencias en la exploración y no a la totalidad del informe y en el Fundamento Segundo aclara que en realidad las limitaciones basadas en el diagnóstico de estenosis lumbar no difieren las del EVI y las del informe pericial, si bien considera la Juzgadora que las conclusiones del informe del EVI no se desvirtuan por las del informe de la Dra. Epifanio , todo lo cual supone el ejercicio de la facultad de la valoración que antes hemos dicho corresponde a la Juzgadora.



TERCERO.- En el segundo motivo, dedicado al examen del derecho, nos alega: A) Infracción de la guía profesional del INSS (3ª Edición año 2014) y del RD 1591/10, de 26 de noviembre, por el que se aprueba la clasificación nacional de ocupaciones 2011, pero esta infracción realmente se la achaca al INSS por asignarle una profesión de Directores y gerentes de empresas de gestión de residuos y de otras o de Jefe de empresa de logística, pero esto en nada afecta a la sentencia, que no ha incurrido en la alegada infracción, ya que ella, como hemos dicho, declara probado que la profesión habitual del demandante es la de conductor-propietario de camiones, que es la misma que reiterativamente alega el recurrente; B) Infracción del artículo 97.2 de LJS, que no es norma sustantiva sino procesal y que tendría que haberse hecho valer por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LJS, si bien, en cualquier caso, lo que le imputa a la sentencia es que declare probado que su profesión es la de conductor propietario de camiones y diga que es un hecho no controvertido cuando el INSS se opuso radicalmente tanto en el expediente administrativo como en el juicio y considera que así debió quedar expuesto en la sentencia, insistencia del recurrente en la que no alcanzamos a ver que tipo de indefensión se le ha causado y seguramente por eso no alega ninguna sino sólo que considera que así se debía haber expuesto, lo que resulta claramente indiferente. Y luego vuelve a insistir en que no hubo coincidencia entre el informe del EVI y el de sus facultativos en la pericial de su parte, a lo que ya le hemos dado respuesta anteriormente; C) Aplicación norma derogada artículo 134 y 136 RD Legislativo 1/94 , porque dicha norma fue derogada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se apueba el texto refundido de la LGSS en vigor desde 2-1-16, debiendo estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al artículo 194 del referido Texto de 2015 en relación con la disposición transitoria 26º del mismo y, en concreto al 194.3. Esto no es propiamente una infracción, como dice el recurrente, sino un error irrelevante porque sólo ha variado la numeración del articulado, pero no el tenor de los preceptos.

El artículo 193 del Texto del 2015 dice que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo... ' y el artículo 194.4, en la redacción dada al mismo por la Disposición Transitoria 26ª hasta que se produzca su desarrollo reglamentario, dice que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 193 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 194 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate.

En el presente caso, dado que la Resolución del INSS de 23-3-16 denegó la Incapacidad por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente', se acepta y no se pone en cuestión el carácter permanente en el sentido legal del artículo 193, sin perjuicio de que nos encontramos, conforme al hecho probado segundo, con que el demandante está pendiente de intervención quirúrgica por gran hernia supra-umbilical con indicación de IQ que no pudo darse el día de la intervención por infección respiratoria de vias bajas y que dicha hernia le produce temporalmente limitación para esfuerzos y prensa abdominal.

Por otro lado, el actor, nacido el NUM000 -56 (hecho probado primero), presenta lumbalgia con irradiación a miembro inferior derecho que llega al pie y algo empieza a notar en miembro inferior izquierdo, dolor también que se irradia de la zona lumbar por todo el resto del eje axial... padece lumboartrosis generalizada con estenosis de canal L5-S1 y radiculopatía crónica en dicho nivel, lo que le produce dolor lumbar y de miembros inferiores y le limita para actividades que requieran sobrecargas sobre segmento lumbar (hecho probado tercero).

Por último, tenemos que, conforme al hecho probado primero, el demandante está afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos siendo su profesión habitual la de conductor-propietario de camiones. Es propietario de cuatro camiones que integran su actividad como transportista, que realiza junto con sus hijos, gestionando los mismos y también realizando las labores propias de conductor, en tareas de transporte de mercancías, tales como plantas de viveros por ejemplo.

Pues bien, al poner en relación las limitaciones con la profesión, es claro que la conducción es una de las funciones principales de la profesión del actor y que la conducción implica sobrecarga del segmento lumbar, que es lo que tiene limitado o impedido, máxime cuando presenta, como ya hemos dicho, lumbalgia con irradiación a miembro inferior derecho que llega al pie y algo empieza a notar en miembro inferior izquierdo, dolor también que se irradia de la zona lumbar por todo el resto del eje axial... padece lumboartrosis generalizada con estenosis de canal L5-S1 y radiculopatía crónica en dicho nivel, lo que le produce dolor lumbar y de miembros inferiores, por lo que consideramos que no está en condiciones de realizar su trabajo.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y, con revocación de la sentencia, la estimación de la demanda fijando la pensión correspondiente, conforme a los datos de base reguladora y fecha de efectos económicos señalados en el hecho probado cuarto no combatido y con el porcentaje del 75%. Sin costas, de acuerdo con el artículo 235 de la LJS, dado el sentido estimatorio del fallo.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Aureliano contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón , en autos 545/16 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, revocamos la referida Sentencia y, estimando la demanda, declaramos que D. Aureliano se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a la correspondiente pensión en porcentaje del 75% sobre una base reguladora de 1.529'40 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos, revalorizaciones y topes que en su caso procedan y con efectos económicos del día siguiente a aquel en que se produzca el cese en el trabajo y condenamos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por lo declarado y a que le abone la pensión indicada.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2989 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.