Sentencia SOCIAL Nº 3171/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3476/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3476/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003476/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. María Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003171/2020
En el recurso de suplicación 003476/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000131/2019, seguidos sobre Grado de
Invalidez, a instancia de Dª. Justa , asistida por su Letrado Victor Carrasco Pérez, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistido por su Letrado, y en los que es recurrente Dª. Justa , ha actuado como
ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Justa frente a INSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad de las pretensiones de la demanda'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Se insta expediente de IP en noviembre 2018 via Art. 170 LGSS respecto de Justa cuyos datos personales obran en autos y de alta en RETA de 1-3-1991 a 30-4-1994 y desde el 1-7- 1999 como autónoma en comercio de ultramarinos sin asalariados (que cerró pero que habría vuelto a abrir), que entra en IT el 9-5-2017 por EC con diagnóstico inicial de neoplasia maligna en mama con emisión en 30-10-2018 de Informe de EIL en el que se parte de un diagnóstico general de carcinoma ductal in situ de mama dcha con IQ en 5/2017 sin quimio ni radio, dolor postcirugia y fibromialgia desde 12/2017 sin especificar más y pendiente de cita médica, presentando a EF un BEG, marcha autónoma estable sin ayuda externa habiendo estado de compras llevando bolsas de ropa, movilidad axial no deficiente con transferencias normales, movilidad en cintura escapular izqda de 170º y dcha 90º, llevando almohadillado en mama dcha con dolor en sobresolicitaciones de la EESS en ese lado, dolor miofascial a la palpación sin tumefacción articular valorable, concluyendo con algunas generalizadas de predominio cervico braquial dcho y mamaria post IQ, condicionada para tareas de esfuerzos intensos y/o prolongados o de movilidad repetitiva con fuerza en EESS dcha que en sede de expediente de IP derivara en dictamen EVI de 7-11-2018 que no propone IP alguna lo que se ratifica por el INSS con fecha salida 20-11-2018 poniendo fin también a la IT. Presentada reclamación previa el 14-12-2018, la misma se desestima con fecha salida 9-1-2019 previo dictamen EVI de 21-12-2018.

TERCERO.- En Hoja de Evolución de la Unidad del Dolor del H. U. La Ribera de 11-10-2018 se propone infiltración de toxina botulínica lo que se constata en el posterior de 13-11-2018 en puntos de gatillo de ambos trapecios de 25 UI por punto (ya se le había suministrado en 2/2018) y en informe de consulta de 67-12-2018 del CA Beniarres se indica que la actora tiene una 'discapacidad total' para su trabajo habitual sin desarrollar los datos objetivos de la conclusión clínica, solo la enumeración del diagnóstico conocido de carcinoma escamoso, dolor torácico muscular, hipotiroidismo y debilidad muscular generalizada.

CUARTO.- El 7-1-2019 entra en IT por EC con diagnóstico de síndrome cervicobraquial difuso del que es dada de alta a 21-1-2019, y en 14-8-2019 entra de nuevo en IT por EC con diagnóstico de desplazamiento de disco intervertebral lumbar sin mielopatía.

QUINTO.- Caso de estimarse la IPA/IPT seria procedente fijar el 100% o 55% BR 599,75€/mes con fecha de efectos de 21-11-2018 sin que haya lugar a IPP por tratarse de autónomo en EC'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Justa . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Total. Señala al respecto que la profesión de la actora no está correctamente definida, pues la expresión de ultramarinos es en exceso ambigua, y siendo que está ella sola, presume que se trata de un establecimiento pequeño, que no exige grandes requerimientos físicos. Entiende que su fibromialgia podría conllevar una situación de IPP que no cabe al hallarse en el régimen Reta, y que no cabe la Total pues sus limitaciones se concretan a los grandes o prolongados esfuerzos físicos, que no consta se exijan en su profesión.

Contra el anterior pronunciamiento recurre la parte actora en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-. Respecto a la revisión de hechos solicita la revisión de los hechos probados primero y tercero, de la forma que sigue: 1.- Respecto al primero, se propone se añada que se trata de 'autónoma en comercio de ultramarinos sin asalariados', añadiendo que en diciembre del 2017 fue diagnosticada de fibromialgia en su grado máximo, y de hombro congelado, y que los requerimientos biomecánicos de su grupo profesional es, tanto en carga física y de columna, hombro, mano y codo, asi como en bipedestación estática y dinámica de 2/4, con riegos a posturas forzadas, mantenidas y manejo de cargas.

2.- En el hecho tercero se pretende introducir que después de su intervención no respondió a los tratamientos, siendo derivada a la Unidad del Dolor, donde no hay mejoría, y que según Informe de consulta del CA de Beniarrés, presenta una discapacidad total para su trabajo habitual.

Resulta necesario, con carácter previo, señalar que, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial 'la denuncia del error de hecho no puede ser atendida, sin la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -... 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -, 17/05/11 - rco.147/10- o 13/2/2013 - rcol170/11)'.

En esta misma línea la STC 4/2006, de 16 de enero insiste en que 'el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso ( art. 191 b) LRJS. Para apreciarlo, tiene dicho la jurisprudencia, es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos.

Esos requisitos conducen a una línea jurisprudencial según la cual el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción'.

En el caso analizado la propia sentencia pone de relieve que la actora es autónoma en tienda de ultramarinos, sin asalariados, asi como que tiene una fibromialgia que podría conllevar una declaración de IP Parcial, que no cabe, por lo que esta reconociendo los hechos, que, por tanto no necesitan ser revisados; en cuanto al hombro congelado, su descripción se encuentra implícita en el Informe del Evi que la sentencia ya toma en consideración. Respecto a la falta de mejoría que se menciona al folio 35, consta en una propuesta a Consultas Externas efectuada en agosto del 2018, pero en parte se contradice, en cuanto al tratamiento, con el propuesto por el informe siguiente que aconseja ejercicio de hombro y actividad física regular, asi como con la posterior hoja de evolución que señala como tratamiento la propuesta de infiltración de toxina botulínica, ello en diciembre del 2018. Consta igualmente que las sesiones de fisioterapia le han supuesto mejoría, por lo que es evidente que no puede señalarse que se trate de una situación definitiva, que impida realizar una vida normal, al menos por ahora. Por tanto, entendemos que no cabe efectuar las adiciones señaladas, tampoco en cuanto a los requerimientos de la profesión, que no son excesivos pues se limitan a una carga física total de 2 sobre 4, que no resulta significativa, ni en cuanto a la valoración como incapacitada de quien no debe determinar dicha situación.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 en relación con el 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre-en adelante, LGSS-en la redacción dada por la DT 26ª, y hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario previsto. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual. Se critica a la sentencia que se centra más en cuestiones relacionadas con la tienda donde ejerce su profesión, que en sus dolencias, que considera la hacen merecedora de una IP Total para su profesión habitual.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, al no haber prosperado las revisiones fácticas, se desprende que en la recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, al menos en el momento en que fue valorada por el EVI. Y ello porque la situación de fibromialgia, que se diagnostica y se valora en la instancia, no se entiende como instalada de forma definitiva y sin tratamiento, ya que consta la existencia de indicaciones relativas a su actividad física, así como que la fisioterapia ha conllevado una mejoría. Asimismo aparece que esta pendiente de infiltraciones con la toxina botulítica, sin que conste el resultado. La suya es una profesión con requerimientos físicos que solo pueden considerados como medianos, calificados de una carga física y biomecánica de 2/4, por lo que siendo que solo constan limitaciones para 'tareas de esfuerzos intensos y/ o prolongados o de movilidad repetitiva con fuerza en EESS', la consecuencia no puede ser la consideración del grado propugnado, ello con independencia de que la ineficacia del tratamiento pudiera, en posteriores revisiones, considerarse una agravación sustancial.

Por tanto, debe la sala concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por la recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar, en un porcentaje elevado, las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso; ello con independencia de que la rehabilitación fracase o, la situación se agrave o consolide de forma definitiva.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Justa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. CINCO de los de ALICANTE, de fecha 30 de septiembre del 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3476 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.