Sentencia SOCIAL Nº 3173/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3489/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003489/2019
Ilmos/as. Sres/as.
Dª .Mª Isabel Moreno De Viana Cárdenas, presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Dª. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003173/2020
En el recurso de suplicación 003489/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 18/09/2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA, en los autos 000734/2018, seguidos sobre GRADO DE
INVALIDEZ, a instancia de Nazario , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es
recurrente Nazario e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma.
Sra. Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Nazario , representado y asistido por la Letrada Dña. Almudena García Marco, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. Antonio Adrién Iranzo, se declara a D. Nazario afecto de una I.P.A. derivada de E.C., debiendo el I.N.S.S. estar y pasar por la anterior declaración, abonando la prestación económica correspondiente conforme a una B.R. de 2.542,47 € mensuales y fecha de efectos de fecha 17 de abril de 2.018, si bien los efectos de esta declaración se extenderán hasta el día 5 de noviembre de 2.018, debiéndose descontar las cantidades percibidas en concepto de prestación de I.P.T. para la profesión habitual derivada de enfermedad común reconocida en las resoluciones impugnadas en el presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-D.

Nazario , nacido el día NUM000 de 1.959, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , profesión habitual de supervisores de mantenimiento de aviones, inició, el día 10 de octubre de 2.017, proceso de I.T. derivado de E.C.

SEGUNDO.-En noviembre de 2.017, D. Nazario presentó solicitud ante la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia interesando el reconocimiento de prestaciones de incapacidad permanente, dictándose Resolución por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 24 de abril de 2.018, reconociendo a D. Nazario afecto de una I.P.T. para su profesión habitual derivada de enfermedad común, sobre una base reguladora de 2.542,47 € mensuales, un porcentaje de pensión del 75 % y efectos económicos de fecha 19 de abril de 2.018, interponiendo D. Nazario reclamación administrativa previa, en fecha 13 de junio de 2.018, agotando la vía administrativa previa.

TERCERO.-D. Nazario , según Dictamen-Propuesta del E.V.I., de fecha 17 de abril de 2.018, presentaba un cuadro clínico residual consistente en 'Sdr atrapamiento subacromial de hombro derecho', siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales 'Sdr atrapamiento subacromial hombro derecho. Se evidencia lesión Slap degenerativa. Tras cirugía del 24/3/2018 actualmente en periodo de convalecencia postquirúrgica. BA pasivo limitado por dolor. El hombro izquierdo contralateral presenta: rotura de labrum, hipertrofia de art acc y edema en ambas vertientes articulares', proponiendo 'la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en grado de total', calificación esta que podía ser revisada por agravación o mejoría a partir del día 14 de octubre de 2.018, previéndose que la situación de incapacidad fuera objeto de revisión por mejoría, permitiendo la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.

CUARTO.- El Informe de Valoración Médica, de fecha 12 de abril de 2.018, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido, refleja que D. Nazario presentaba a su exploración por aparatos, en concreto, a la RNM 'RNM hombro izquierdo (contralateral): Hipertrofia de la art.

acc con edema intraóseo en ambas vertientes articulares. En zona inferior de glenoides imágenes quísticas múltiple de localización subcondral y en zona inferior del vientre muscular subescapular (que podría estar relacionada con trauma previo a valorar mediante TAC). Tendinopatía del SPE. Desestructuración en labrum super que podría corresponder a una lesión de Slap. Parece evidenciarse en cortes axiales una rotura de labrum anterosuperior que debería valorar mediante artro. RNM. Cabestrillo. RNM hombro derecho: irregularidad en superficie articular de glenoides con lesiones subcondrales y alteraciones del labrum superior con rotura.

Manguito rotador sin alteraciones significativas. Hipertrofia de art acc con impronta subacromial y edema en ambas vertientes articulares. Atrofia de vientre muscular del redondo menor que podría corresponder con una lesión del n. axilar (sdr del cuadrilátero). Bursitis subacromial', siendo sus Deficiencias Más Significativas 'Sdr atrapamiento subacromial de hombro derecho', su evolución 'Postoperatorio', sus posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras 'no agotadas' y sus limitaciones orgánicas y funcionales 'Sdr atrapamiento subacromial hombro derecho. Se evidencia lesión Slap degenerativa. Tras cirugía del 24/3/2018 actualmente en periodo de convalecencia postquirúrgica. BA pasivo limitado por dolor. El hombro izquierdo contralateral presenta: rotura de labrum, hipertrofia de art acc y edema en ambas vertientes articulares', emitiendo como conclusión 'Varón 59 años supervisor de carga y descarga de aviones en situación de DC. Con Dx: dolor en hombro derecho: Sdre. subacromial derecho. Actualmente recién intervenido el 24/3/2018 del hombro derecho. Dada la situación de convalecencia no se explora. Refiere ha iniciado movimientos pendulares. Refiere clínica similar menos acusada en MSI. Aporta RNM de 4/2016 con patología articular. En periodo de recuperación.

Limitación laboral. Situación revisable', reflejando en el apartado de Afectación Actual 'Recién intervenido en 24 marzo 2018. Aporta informes médicos. Informe de alta de COT del H. General tras cirugía del 24/3/2018: preoperatorio completo asa I. Se evidencia lesión Slap degenerativa por lo que se decide realizar tenotomía plb. Se comprueba correcta integridad del manguito rotador. Bursectomía subacromial y acromioplastia con exéresis de osteofito inferior de art. ac. Dx: sdr atrapamiento subacromial de hombro derecho. Revisión COT del 11/4/2018: BA pasivo limitado por dolor. Se retiran puntos. Se explican ejercicios pendulares en consulta. Control al mes. EF: cabestrillo. Dada la situación de convalecencia no se explora. Refiere ha iniciado movimientos pendulares con dolor. Está pendiente de iniciar rehabilitación. Refiere que también tiene molestias en el otro hombro. Aporta RNM 21/4/2016 de ambos hombros'.

QUINTO.-La base reguladora de la prestación reclamada, en caso de estimación, sería de 2.542,47 € mensuales, con efectos de fecha de 17 de abril de 2.018 hasta el día 5 de noviembre de 2.018, fecha de la Resolución del I.N.S.S. dictada en expediente de revisión de grado, existiendo conformidad entre las partes sobre estos extremos.

SEXTO.-El E.V.I., en fecha 25 de octubre de 2.018, emitió Dictamen-Propuesta sobre revisión del grado de I.P. reconocido, reflejando que D. Nazario presentaba un cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'Síndrome atrapamiento subacromial de hombro derecho. Se evidencia lesión Slap degenerativa. Tras cirugía del 24/3/2018 actualmente en periodo de convalecencia postquirúrgica. BA pasivo limitado por dolor.

El hombro izquierdo contralateral presenta: rotura de labrum, hipertrofia de art. acc. y edema en ambas vertientes articulares', proponiendo la confirmación del grado de I.P. que tenía reconocido, calificación que se revisaría, por agravamiento o mejoría, a partir del 23 de abril de 2.019, previéndose que la situación de incapacidad fuera objeto de revisión por mejoría, permitiendo la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.SÉPTIMO.- El E.V.I., en fecha 10 de mayo de 2.019, emitió Dictamen-Propuesta sobre revisión del grado de I.P. reconocido, reflejando que D. Nazario presentaba un cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'Dolor en hombro derecho. Síndrome subacromial derecho. Rotura de labrum, hipertrofia de art. acc. y edema en ambas vertientes articulares en hombro izquierdo... limitación y dolor bilateral de hombros por encima del hombro', proponiendo la confirmación del grado de I.P. que tenía reconocido, calificación que se revisará, por agravamiento o mejoría, a partir del 9 de mayo de 2.021. OCTAVO.- D. Nazario fue remitido a la U.S.M. por su M.A.P., acudiendo a consulta el día 5 de julio de 2.018, siendo diagnosticado de un trastorno depresivo. (folio 28 de los aportados por el actor en el Juicio) NOVENO.- D.

Nazario fue asistido en Urgencias, el día 22 de octubre de 2.017, por dolor lumbar no irradiado a MMII, siendo diagnosticado de 'dorsalgia'. (folios 55 a 57 de los aportados por el actor en el Juicio) '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Nazario e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, declarando que el actor durante el periodo entre el 17 de abril al 5 de noviembre del 2018 estaba en situación de IP Absoluta, tras haber sido sometido a una intervención quirúrgica del hombro derecho, con rotura de labrum, hipertrofia y edema en el izquierdo, estando convaleciente, interpone el INSS actora recurso de suplicación, a través de un motivo único que ampara en el apartado c) del artículo 193 LRJS. En dicho motivo se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre-en adelante, LGSS-en la redacción dada por la DT 26ª, y hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario previsto. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan no le incapacitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, pues durante el período en que se declara que el actor estuvo temporalmente en IP Absoluta, sus dolencias no eran definitivas, pues estaba en situación de convalecencia de la intervención quirúrgica de su hombro derecho, lo cual no puede calificarse como en el grado de absoluta. Señala igualmente el letrado del INSS que de la exploración realizada por el medico evaluador, y el informe de traumatología, de 11 de abril del 2018 el actor presentaba un balance articular limitado por dolor en menos del 50% y un balance muscular de 4+/5. Ello determina que, si bien no puede realizar su profesión, mantiene capacidad funcional para otras actividades. En todo caso la situación no era definitiva. Añade en sus alegaciones que tampoco el cuadro depresivo, diagnosticado tres meses después de la valoración del EVI, ni la afectación lumbar son relevantes para la calificación del grado de absoluta, con carácter temporal, declarado en la sentencia de instancia.

Por su parte el demandante, solicita, tras pretender la revisión del hecho décimo que da cuenta de mayores dolencias de las reseñadas en la sentencia, alega que debe declararse en situación de IP Absoluta porque sus patologías, reconocidas en sucesivos dictámenes presentan un cuadro clínico definitivo y en grado de Absoluta, y no temporal, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.



SEGUNDO.- Entiende la sentencia de instancia que el actor(cita literal): ' que había sido sometido a una IQ en su hombro derecho (24 de marzo de 2018 ), portando cabestrillo, encontrándose en periodo de convalecencia, habiéndosele retirado unos días antes los puntos ( 11 de abril 2018), no pudiéndose proceder a su exploración, precisamente por llevar cabestrillo, encontrándose además pendiente de iniciar rehabilitación. De esta forma, dada la situación clínica referida, D. Nazario carecía de capacidad laboral no ya para el desempeño de su profesión habitual, sino de cualquier actividad profesional al encontrarse en periodo de convalecencia y recuperación tras la IQ de su hombro derecho, razón por la que procede reconocerle afecto de una I.P.A. derivada de E.C. si bien hasta el dia 5 de noviembre de 2018, fecha en la que por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Valencia se confirma, en expediente de revisión de grado, el grado de IP inicialmente reconocido (IPT derivado de EC)...' En definitiva, se justifica la declaración de una IP Absoluta por hallarse en periodo de convalecencia y rehabilitación.

Comenzando por señalar la normativa de aplicación al caso, dispone el artículo 193 de la LGSS vigente 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1.La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

En cuanto al contenido de tales grados, hay que remitirse al de los arts 136 y 137 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que se mantienen hasta nueva regulación. Se señala al respecto que: 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilita para la realización de cualquier profesión u oficio'. Igualmente, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



TERCERO.- Entrando en los concretos motivos de los recursos, debemos comenzar analizando si cabe la revisión del hecho décimo, que además de las dolencias de hombros recogidas en los sucesivos informes y dictámenes que han venido acompañando las pretensiones de la partes, tras ser declarado en IP Total, plantea la existencia de un trastorno ansioso depresivo reactivo, y ansioso, ansiedad y depresión, pérdida de visión sin calificar, dolor articular en hombro izquierdo , artrosis, hipercolesterolemia, asi como dolor en hombro derecho, etc, que pretende mantener en diversos informes de consulta, bien del CS Valencia Nou Moles, de la Mutua Asepeyo, y otros, cuya extensión hace imposible su reproducción.

De alguna de dichas dolencias ya da cuenta la magistrada de instancia, en sus hechos octavo y noveno, así como en su valoración posterior, por lo que huelga su reproducción. Otros están sin calificar, son anejos a las dolencias originales, o se trata de dolencias nuevas que, si no han sido valoradas por el EVI, no pueden ser objeto de análisis en el presente procedimiento. Otras, son clara consecuencia de fenómenos ligados a la edad, de los que no constan concretas limitaciones funcionales. Por ello debemos rechazar la indicada revisión, pues la sentencia de instancia ha expuesto las dolencias existentes al momento de la evaluación del actor. Además de lo cual hay que señalar, en línea con la STC 4/2006, de 16 de enero que 'el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso. Para apreciarlo, tiene dicho la jurisprudencia, es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos. Esos requisitos conducen a una línea jurisprudencial según la cual el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción'. La aplicación de esta doctrina nos conduce a rechazar la ampliación fáctica que se propone, bien por ser posteriores a la valoración efectuada, bien por no revestir la gravedad señalada.

Y en cuanto a los motivos de derecho expuestos por ambas partes recurrentes, y a la vista de la declaración de hechos probados de la sentencia, a los que la sala queda vinculada necesariamente, procede estimar el recurso interpuesto por la defensa del INSS rechazando el de la parte actora. Y ello porque el propio Tribunal Supremo, en sentencia entre otras de 25-6-1998 (recurso 3783/1997), razona que, siendo cierto el carácter revisorio de la jurisdicción social en este tipo de procesos respecto de las resoluciones del INSS, también lo es que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 ó 5.VII.1989-, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS de 15.IX.1987- ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987. Pero además, y ello apoya el recurso del INSS, porque una situación de convalecencia posterior a una intervención quirúrgica no puede, en principio, conllevar una declaración de IP Absoluta, ya que lo propio es una situación de Incapacidad Temporal hasta determinar si las dolencias han quedado fijadas de forma definitiva, máxime cuando la intervención quirúrgica va dirigida a solventar una situación que se prevé reversible. Y en el caso analizado es claro que la convalecencia del actor no determinaba un grado como el postulado. Y asi lo ha señalado también el INSS en las dos revisiones posteriores en las que ha mantenido el grado de IP Total ya declarado en abril del 2018. Por tanto, procede dejar sin efecto la declaración temporal efectuada, manteniendo el grado de IP Total.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al actor, por gozar del beneficio de justicia gratuita. Tampoco al INSS, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'.

Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Nazario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. CATORCE de los de VALENCIA, de fecha 18 de septiembre del 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Estimamos el recurso interpuesto de contrario por el INSS contra la misma resolución, por lo que dejamos sin efecto la declaración temporal del grado de ip Absoluta del actor, que debe mantenerse en situación ya declarada de IP TOTAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3489 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.