Sentencia Social Nº 3174/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2992/2007 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Rec. contra Sent. nº 2992/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2992/2007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciocho de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3174/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 2992/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia, en los autos núm. 547/06, seguidos sobre RESCISIÓN CONTRATO, a instancia de D. Jesús Luis asistido del Letrado D. Alberto Castella Bonet, contra FORUM FILATÉLICO SA en situación de Concurso Necesario, siendo Administradores Concursales D. Jose Daniel , Roberto y D. Lázaro todos ellos asistidos y representados por la Letrada Dª Asunción Olmos Pildain y con la intervención del FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que son recurrentes ambos demandados, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de marzo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se estima la demanda sobre extinción del contrato formulada por D. Jesús Luis contra la empresa FORUM FILATÉLICO, S.A., los Administradores Concursales de la misma , Jose Daniel, Roberto y Lázaro, en su condición expresada, y con audiencia del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y se declara extinguida la relación laboral que ligaba a las partes, condenando a la empresa empleadora a que , por dicha extinción, abone l actor la cantidad de 25.725,60 euros y viniendo obligada la Administración Concursal de la demandada a estar y pasar por los efectos de esta resolución. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El demandante, Jesús Luis, con DNI/NIF nº NUM000, vino prestando sus servicios para la empresa demandada, FORUM FILATÉLICO, S.A., como Director de Organización y Producción , desde 01-03-2003, fecha en que suscribieron ambas partes un contrato de Agencia nº 47929, sujeto a la Ley 12/1992 y con duración de un año, renovable tácitamente por sucesivos períodos de igual duración, al que siguió un segundo contrato de Agencia nº 48582, celebrado el 24-07-2003. Este contrato último, al igual que el Anexo al primer contrato suscrito el 04-04-2003 y los posteriores contratos (tres) suscritos por las partes el 01-01-2004, obran al ramo de prueba de la parte actora y se tienen aquí por reproducidos. 2.- Posteriormente, el 01-01- 2006 las partes suscribieron un nuevo contrato , denominado Contrato de Prestación de Servicios y de duración indefinida --que obra asimismo en el ramo de prueba de la demandante-- en virtud del cual el actor se obligaba a prestar servicios profesionales tendentes a la promoción, tanto a nivel personal como por medio de los equipos de trabajo por ella formados, de los productos que comercializaba FORUM, indicándose que, como consecuencia de la prestación de los referidos servicios profesionales realizaría labores complementarias consistentes en la selección de Agentes, preparación e impartición de cursos de formación y técnicas de promoción y venta a los Agentes seleccionados, formación de equipos de trabajo, organización , control y seguimiento de la actividad del equipo o equipos de trabajo formados y evaluación periódica y actualización, en su caso, de las técnicas de promoción y venta aplicadas y asesoría permanente en materia de técnicas de promoción y venta aplicadas. 3.- El actor durante la vigencia de los contratos citados ha venido desempeñando su actividad en las dependencias de la demandada, sitas en la Avda. de Cataluña nº 9 de Valencia, en las que tenía un despacho, un teléfono y un ordenador proporcionados por aquella, ofertando los productos de FORUM a los clientes, a los que atendía al igual que a los Agentes a su cargo, en el horario de oficinas de 10 a 14 horas y de 16 a 20 horas. 4.- Y por la realización de las actividades para las que había sido contratado el actor vino percibiendo mensualmente una retribución que incluía una parte fija y otra variable , cuyo importe, promediado en los últimos doce meses abonados de que se tiene constancia (de mayo 2005 a abril 2006) ascendió a 4.317,58 euros (51.810,97 euros, según resulta de las facturas de ese período aportadas por la propia demandada, divididos entre 12 meses), lo que supone un salario/día de 141,95 euros. 5.- El actor es titular de Certificado Individual de Seguro Colectivo de Accidentes , póliza nº NUM001, suscrito entre el Banco Vitalicio de España, C.A. de Seguros y Reaseguros y FORUM FILATÉLICO, S.A. como tomadora. 6.- Desde el 01-07-2003 al 31-07-2006 el actor figuraba en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. 7.- Por auto del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de fecha 12-05-2006 se designó la Administración Judicial de la mercantil demandada, intervenida judicialmente, la cual, mediante Circular de fecha 16-06-2006, comunicó el acuerdo de la continuidad de la actividad en aquellas sedes que no se encuentren precintadas , entre ellas la de Valencia, a efectos de atender al público, y la subsistencia de las relaciones laborales vigentes, sin perjuicio de los efectos que las excepcionales circunstancias de la intervención judicial pudieren ocasionar sobre el pago de las retribuciones correspondientes. 8.- Por auto de 22-06-2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid se declaró el concurso necesario de la mercantil demandada, con designación de su Administración Concursal, la cual por Circular de 30-06-2006 confirma el mantenimiento de las decisiones de la precedente Administración Judicial y la continuidad de la prestación de sus servicios por parte de los trabajadores de la demandada, con fijación del horario de trabajo para los meses de julio y agosto , de lunes a viernes y de 9 a 15 horas y disfrute de vacaciones según programación de la empresa. 9.- Por auto de 20-07-2006, del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid se acordó el cese de la actividad principal de la mercantil demandada, relativa a compraventa de sellos y el cierre de los centros de trabajo destinados a esa actividad. 10.- Por auto de 25-07-2006 del juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid se aprobó el acuerdo extintivo alcanzado entre la administración Concursal y los representantes de los trabajadores y se acordó la extinción colectiva de los contratos de trabajo habidos entre la mercantil demandada y los trabajadores que en el mismo se enumeran --entre los que no se encuentra la demandante-- con fijación de las indemnizaciones correspondientes a cada uno de ellos. 11.- El actor dejó de asistir al centro de trabajo, por causa del cierre del mismo, a partir del 31-07-2006. 12.- Por providencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid se acordó citar a comparecencia a la empresa demandada , a su Administración Concursal y al actor, a los efectos previstos en el art. 61.2 de la Ley Concursal. 13.- El actor desde el 29-08-2006 al 30-09-2006 y desde el 01-10-2006 al 24-11-2006 prestó servicios para otra empresa (EASYDENTIC IDENTIFICATION SYSTEMS IBERICA, S.A.) en la que percibía un salario mensual bruto de 1.310,00 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias (según consta en nómina) equivalente a un salario diario de 43,06 euros. Y desde el 27-11-2006 se halla dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador de la empresa POLARIS VENTAS, S.L. en la que percibe un salario equivalente a 2.252,55 euros mensuales con prorratas. 14.- Con fecha 31-05-2006 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, sobre extinción del contrato de trabajo, celebrándose el acto conciliatorio el día 13-06-2006 , terminando con el resultado de "sin efecto". El día 13-06-2006 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia. Asimismo en fecha 21-08-2006 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, sobre despido, celebrándose el acto conciliatorio el día 18-09-2006 , terminando con el resultado de "sin efecto". El día 14-09-2006 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia. Dicha demanda dio lugar a los autos 750/2006 del Juzgado de lo Social nº 14 de Valencia, que se acumularon a los que, sobre la extinción del contrato, se tramitaban ante este Juzgado.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes codemandadas Fogasa y también por Forum Filatélico SA ambos impugnados por el letrado de la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la demanda de extinción del contrato de trabajo del actor, desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción e inadecuación de procedimiento, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la administración Concursal de Forum Filatélico SA y por la Abogacía del estado en representación del Fondo de Garantía Salarial. Procediendo, por razones de método, examinar en primer lugar el recurso interpuesto por la referida mercantil, el cual se articula en cinco motivos, el primero redactado al amparo de la letra b) del articulo 191 de la LPL, para interesar la revisión del hecho probado tercero , a fin de que se le adicione un párrafo con el siguiente texto, "El actor no debía rellenar la hoja interna de planificación de vacaciones que cumplimentaban todos los trabajadores de FORUM. El teléfono móvil que figuraba en la tarjeta de visitas de FORUM era el suyo personal y se lo pagaba él", en base a las declaraciones del actor en el acto del juicio.

La revisión no se admite, pues aparte de que la prueba de interrogatorio de parte carece de fuerza revisora, conforme a lo dispuesto en los artículos 191 b) y 194.3 de la LPL; la Sala , dado que se plantea la posible incompetencia de jurisdicción, puede examinar con plenitud todo el material aportado al proceso a los efectos de dilucidar la competencia de jurisdicción cuestionada, y en el presente caso, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia.

SEGUNDO.- 1.-Los motivos segundo a quinto, se redactan la amparo de la letra c) del articulo 191 de la LP . En el primer motivo, se denuncia la infracción, por la Sentencia de instancia, de lo dispuesto en los artículos 8.2, 9 , 50.1 y 64.8 de la Ley Concursal , en relación con el articulo 2 y la Disposición Adicional Octava del TRLPL, y con los artículos 37 y 38 de la L.E.C. , al entra a conocer de un despido tácito tras la declaración del concurso de la empresa y la autorización de la extinción colectiva de los contratos de trabajo.

El motivo no puede estimarse pues la papeleta ante el SMAC, sobre extinción del contrato, se presentó el 31-5-06, y la declaración del concurso lo fue por Auto de 22-6-06, y tal como ya ha señalado esta Sala en la Sentencia dictada al resolver el recurso nº 744/07 , "de acuerdo con el artículo 51.1 de la Ley Concursal, resulta que al hallarse en tramitación el procedimiento de extinción cuando se produce dicha declaración concursal, aquél debe continuarse hasta la firmeza de la Sentencia, aparte de que la acción que se ejercita se funda en el artículo 50.1 "c" del E.T ., por falta de ocupación efectiva anterior al concurso , lo que supone que en ningún caso sería una acción reservada al juez del concurso, como sucedería cuando se plantea la extinción por falta de pago o retrasos en el abono de los salarios".

2.- En el tercer motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el articulo 8.1 de la Ley Concursal, en relación con el articulo 50.1 de la misma ley, con el articulo 1 del ET , con el articulo 2 y la Disposición Adicional Octava de la LPL y con los artículos 1, 2.2, 3, 9, 10 y 11 de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia. En el cuarto motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el articulo 50 del ET ; y en el motivo quinto se denuncia la infracción del articulo 11 de la LOPJ y del articulo 75 de la LPL . Sostiene, en síntesis, el recurrente que concurren las notas de voluntariedad , retribución, ajeneidad y dependencia en la prestación de los servicios del actor, que no hubo incumplimiento grave y culpable de la mercantil, que a la fecha de la sentencia de instancia la relación del actor con la mercantil ya estaba resuelta, y que con ella se da un trato distinto al actor respecto del colectivo de trabajadores.

Tal como indica la Sentencia de esta Sala de 12-9-02 , recurso nº 1503/02, "ha sido expresado por esta Sala en numerosas Sentencias, entre las que pueden citarse las de 28-01-1997, 05-06-1997 , 04-03-1998 y 29-03-2000, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en la Sentencia de 02-07-1.996, a partir de la regulación del Contrato de Agencia por la Ley 12/1992, el elemento definidor de la existencia de relación laboral o mercantil, no es el tradicionalmente utilizado por la doctrina, la jurisprudencia y el legislador, concretado en el hecho de responder o no del buen fin de las operaciones en las que interviene el mediador , sino si concurre la nota de dependencia en la relación que mantiene el mediador con la empresa. En efecto, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia citada, "la nota que diferencia al representante de comercio... de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio , despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto , en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare". Con base en tal doctrina esta Sala ha considerado como datos indicativos a tener en cuenta para vislumbrar la nota de dependencia los siguientes: el nombre que las partes dieron al contrato en el momento de su firma, la existencia o no de un salario garantizado y la autonomía y libertad con que en la prestación del servicio se desenvolvía el solicitante, en cuanto a la fijación de horario y organización del trabajo. En este sentido, en la Sentencia de esta Sala de 04-03-1.998 se señala que el criterio definidor entre una y otra figura se concreta en si el mediador organiza su actividad profesional libremente o si en esa actividad está sometido a las órdenes del empleador, de forma que si puede visitar a los clientes que él establezca y cuando él disponga sin control previo estaríamos ante la figura del agente autónomo y mercantil, mientras que si tal actividad ha de seguir un plan empresarial previamente trazado o exigente de un determinado comportamiento en cuanto a horas , itinerario, clientes , controles, etc., estaríamos ante un representante de comercio".

Asimismo, la Sentencia de esta Sala, de 9-4-03, recurso nº 88/03 señala, "la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores, desarrollada por el Real decreto 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia , regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 .f) del mismo cuerpo legal, siendo la nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia , esencialmente, en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio , despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare" por lo tanto , el criterio definidor se concreta en si el mediador organiza su actividad profesional libremente o si en esa actividad está sometido a las órdenes del empleador, de forma que si esto último no se da y cuando él lo disponga sin control previo ni posterior, estaríamos ante la figura del agente autónomo y mercantil".

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, y en atención al análisis de los contratos referidos en el relato fáctico que contiene la Sentencia de instancia, nos encontramos con que el actor, dado de alta en el RETA desde 1-7-03, prestaba servicios para la demandada en virtud Contratos de Agencia suscritos el 4-4-03 , 1-1-04 y 24-7-03 , pasando a suscribir el 1-1-06 un Contrato de prestación de servicios, por el que el actor presta servicios tendentes a la promoción de los productos que Forum comercializa, realizando como labores complementarias la selección de agentes , preparando e impartiendo cursos de formación y controlando y organizando los equipos que forma , su retribución es en parte fija y en parte variable según objetivos, siendo de cuenta del agente los gastos que genere su prestación de servicios, excepto aquellos gastos que previamente se autoricen y justifiquen, facilitándosele uso de despacho en el edificio sito en Avda Cataluña nº 9 de Valencia así como medios técnicos y materiales, siendo el agente el que organiza su actividad y tiempo, pudiendo prestar servicios para otras sociedades, siempre que cuente con autorización expresa caso de entrar en competencia con Forum; el actor no se encuentra entre los trabajadores relacionados en el Auto del juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, por el que se aprueba el acuerdo extintivo alcanzado entre la Administración Concursal y los representantes de los trabajadores y se acordó la extinción de los contratos de los trabajadores. Debiéndose concluir que la actividad principal del actor era la promoción de los productos, pues el hecho de que se encargase también de la formación de equipos era complementario y no implica laboralidad ya que el objeto principal de la prestación de servicios era la mediación mercantil en la promoción de productos que Forum comercializaba , ya fuese a nivel personal como por medio de equipos por él formados, como tampoco el hecho de que se le facilitase un despacho con medios materiales implica laboralidad, ya que el actor no estaba sujeto a horario ni a directrices de la empresa en cuanto a la organización de su trabajo, por lo que el motivo deberá ser estimado, y en consecuencia, no procede entrar en el examen de los motivos cuarto y quinto , dado que no se aprecia la existencia de relación laboral Todo ello de conformidad con lo ya resuelto por esta Sala, en supuesto como el presente, en la Sentencia recaída en el recurso de suplicación nº 477/07 . Procediendo, en consecuencia estimar el recurso y revocar al Sentencia de instancia.

TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, en el que se denuncia, en un primer motivo, al amparo de la letra c) del articulo 191 de la LPL, la infracción de lo dispuesto en el articulo 1 y 3.f del ET y articulo 2 de la LPL, es claro que , por las razones ya expuestas, procede su estimación , en tanto es incompetente esta jurisdicción por razón de la materia, al hallarnos en presencia de una relación mercantil y no laboral, siendo innecesario entrar en el examen de los tres motivos restantes , en los que se denuncia la infracción del articulo 3.1.d) de la LPL, artículos 8.2 y 64.10 de la Ley 22/2003Ley Concursal, articulo 50 del ET y, articulo 32 de la LPL .

Fallo

Estimamos los recursos de suplicación formulados por "Forum Filatélico, S.A." y el Fondo de Garantía Salarial frente a la Sentencia de juzgado de lo Social nº 5 de los de Valencia de 9-3-2007, recaída en proceso sobre extinción del contrato de trabajo instado por Jesús Luis, y , con revocación de la expresada resolución judicial, debemos declarar la incompetencia de esta jurisdicción por razón de la materia, debiendo las partes estar y pasar por esta Resolución.

Se decreta la devolución del depósito y suma consignada para recurrir

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.