Sentencia Social Nº 3174/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2745/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03174/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102791

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002745 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 966/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de OVIEDO

Recurrente/s:UTE TUNEL DE PAJARES IV

Abogado/a:ALICIA MORO VALENTIN GAMAZO

Recurrido/s: Baltasar , INSS , TGSS

Abogado/a:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 3174/12

En OVIEDO, a catorce de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2745/2012, formalizado por el/la D/Dª , en nombre y representación de UTE TUNEL DE PAJARES IV, contra la sentencia número 438/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 966/2011, seguidos a instancia de Baltasar frente a UTE TUNEL DE PAJARES IV, al INSS, y a la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Baltasar presentó demanda contra UTE TUNEL DE PAJARES IV el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 438/2012, de fecha veinte de Julio de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-el trabajador don Baltasar , nacido el NUM000 de 1961, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 con NIE NUM002 , prestó sus servicios desde el 27 de mayo de 2008, por cuenta y orden de la empresa UTE TUNEL DE PAJARES IV, con la categoría profesional de Oficial 1ª Operario de Túnel.

2º-El día 18 de diciembre de 2009 sobre las 10 horas, el trabajador DON Baltasar sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba en el interior del túnel de la variante ferroviaria de pajares, en la que la empresa contratista es la UTE TUNEL DE PAJARES IV, formando parte de un equipo de cuatro personas encargado del desmontaje de la máquina tuneladora; concretamente del desmontaje de los cilindros de empuje de la cabeza de la TBM. En total, la máquina consta de 27 cilindros distribuidos en la periferia de la cabeza de la misma.

Los cilindros de empuje son piezas de unos 5 metros de longitud, 0,5 metros de diámetro y 7.500 Kg de peso unitario. Una vez extraídos de la estructura que los alberga, se depositan sobre un vagón-plataforma (de la firma KARL H MÜHLHAÜSER GMBH &CO KG) para ser trasportados al exterior.

Para sacar dichos elementos al exterior del túnel, se utilizan plataformas sobre vía, a las cuales se les han soldado cuatro puntales, constituidos por perfiles de acero UPN-120, con el objeto de retener lateralmente los cilindros durante el proceso de carga, ya que una vez completada la misma, los cilindros se abrazan mediante eslingas y se colocan calzos de madera.

El accidentado se ocupaba, instantes antes del accidente, en acomodar el tercer cilindro de empuje sobre otros dos previamente cargados en la plataforma de transporte. Para dicha labor utilizaba un polipasto dispuesto a tal efecto.

Cuando D. Baltasar se aproximaba para retirar las eslingas de sujeción, una vez apoyado el tercer cilindro entre los dos previamente cargados, cedió primero el puntal delantero y después le trasero, ambos del lado donde se encontraba D. Baltasar . Como consecuencia de la rotura de la unión soldada y del peso del tercer cilindro cargado sobre los inferiores, se moviliza el cilindro próximo al accidentado, produciendo el atrapamiento de su pierna izquierda contra la estructura del escudo. Como consecuencia directa del aplastamiento, el accidentado sufrió la posterior amputación de su pierna izquierda, por encima de la rodilla.

3º-Obra aportado en el ramo de prueba del trabajador copia parcial del manual en español de Instrucciones de Servicio y Mantenimiento Normas de Seguridad y Listas de repuestos facilitado por KARL H MUHLHAUSER GMBH & KG y traducción jurada parcial del manual en alemán, que se dan por reproducidas.

En el manual se regula en el apartado 1.4 sobre exoneración de responsabilidad que:

'No nos responsabilizamos por daños y fallos de funcionamiento producidos por errores de manejo, inobservancia de estas instrucciones de servicio o reparaciones inadecuadas. Queremos señalar, categóricamente, que sólo deberán utilizarse las piezas originales, repuestos y accesorios autorizados por KARL-H MUHLHAUSER GMBH & KG.

La incorporación o utilización de repuestos o accesorios no autorizados así como toda reforma modificación arbitraria no están permitidas por razones de seguridad, y la empresa KARL-H MUHLHAUSER GMBH & CO. KG quedará excluida de cualquier responsabilidad por los daños que puedan resultar de ello.'

4º-Como consecuencia del accidente, la dirección General de Minería y energía emitió informe sobre el accidente sufrido por el trabajador DON Baltasar el 18 de diciembre de 2009, que se da por reproducido al obrar en el expediente. En dicho informe se recogen las siguientes conclusiones:

'No se han determinado incumplimientos reglamentarios que puedan relacionarse con las causas del accidente.

Ante el hecho de la rotura de los elementos referidos, hay que concluir que está relacionada con uno o más de los factores siguientes:

Deficiente o inadecuado diseño mecánico del sistema de retención.

Deficiente ejecución de las uniones soldadas. En este sentido, no consta documentalmente la verificación o control de calidad de dichas uniones.

Deterioro de las uniones soldadas, debido a cargas dinámicas sufridas durante maniobras previas.

En otro orden de apreciación, el accidente no se hubiera producido si no se hubiese realizado la carga del tercer cilindro, ya que es este elemento el que transmite empuje lateral a los perfiles soldados sobre la plataforma.

Así, como primera medida preventiva de cara a la finalización del desmontaje, se limitó la carga máxima a dos cilindros, A la fecha del informe, los trabajos se han finalizado sin otras incidencias.'

En el citado informe se recoge el Análisis de las causas: 'la causa inmediata del accidente es la rotura de los perfiles UPN soldados a la plataforma. Dicha rotura se produce al cargar el tercer cilindro sobre la plataforma, cuando al quedar este apoyado sobre los dos cilindros previamente cargados, induce empujes laterales que presionan los puntales de retención soldados sobre la plataforma, siendo dicha carga lateral la causa directa de la rotura.'

El inspector de Trabajo examinó el Informe de la Dirección General de la Minería y Energía sobre el accidente sufrido por el trabajador, e informó que; '...es clara la procedencia del precargo de prestaciones en el supuesto de referencia, ya que en los hechos en aquel descritos se aprecia la existencia de infracción a los prescritos por los arts. 14 , 15 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 de 8 de noviembre en relación con lo preceptuado por los arts. 3 , 4 , 7 y 8 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las deposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los equipos de trabajo, siendo igualmente evidente que el accidente se debió a la ausencia de tales medidas de seguridad, ...'.

5º-Asimismo, a instancia del trabajador se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, que concluyó con la Resolución del Instituto nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de junio de 2011 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador DON Baltasar el día 18 de diciembre de 2009, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40% en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

6º-Disconforme con el recargo, la empresa formuló la preceptiva reclamación previa que fue desestimada por resolución de 17 de octubre de 2011.

7º-Agotada la vía administrativa, la empresa interpuso demanda ante los Tribunales el día 19 de diciembre de 2011.

8º-Obra aportado en el ramo de prueba del actor Informe del accidente elaborado por el Técnico de Seguridad de la UTE TUNEL PAJARES IV, que se da por reproducido.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la empresa UTE TUENL PAJARES IV, frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra DON Baltasar confirmando la resolución de la Dirección Provincial del INSS de Asturias de 17 de octubre de 2011, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por UTE TUNEL DE PAJARES IV formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de noviembre de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de noviembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó las pretensiones deducidas en la demanda, tendentes a que se deje sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 13 de junio de 2.011, y se declare que los hechos relatados en el informe de la Dirección General de Minería y Energía y recogidos en el acta de la Inspección de Trabajo no son constitutivos de infracción alguna por lo que no puede declararse la existencia de responsabilidad empresarial con incremento del recargo de prestaciones y, subsidiariamente, se declare la imposición de un recargo del 30%, en lugar del 40% que la resolución impugnada impuso a la empresa demandante.

Frente a esta resolución se articula por la empresa demandante recurso de suplicación que es impugnado por el trabajador codemandado.

Se interpone el primer motivo de recurso '...al objeto de reponer las actuaciones al momento en que se ha infringido una norma del procedimiento que ha producido indefensión a esta parte', denunciando '...infracción de los artículos 13 y 14 del procedimiento sancionador establecido en el Reglamento general sobre procedimiento para la imposición de sanciones infracción de orden social y para los expedientes de liquidación de cuotas, que establece la obligación de iniciar el procedimiento sancionador como resultado de la actividad inspectora previa...'(sic)

Argumenta, en síntesis, el recurrente que la Inspección de Trabajo no realizó la investigación del accidente del trabajo al tratarse de un accidente relacionado con trabajos mineros, por lo que el Acta no refleja los hechos comprobados por el Inspector de Trabajo, sino por la Inspección General de Minería y Energía, que fue quien realizó la investigación, por lo que al haber concluido aquel afirmando la existencia de responsabilidad empresarial, sin realizar la investigación ni comprobar como se produce el accidente de trabajo, se produce un incumplimiento reglamentario que le produce indefensión.

No puede acogerse el motivo de recurso. En efecto, el Acta de la Inspección de Trabajo parte de los hechos consignados por la Inspección General de Minería y Energía, que es la competente en lo accidentes de trabajo relacionados con trabajos mineros, hechos que la recurrente conoció oportunamente. La diferente valoración que la Inspección de Minería y Energía y la Inspección de Trabajo hacen sobre el modo en que se produce el accidente de trabajo ni infringe norma procesal alguna ni originan ninguna indefensión al recurrente, que conoce, en su momento, los hechos y las diferentes valoraciones y que, disconforme con la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, adoptada de conformidad con el Acta de la Inspección de trabajo, primero formula demanda y después recurso de suplicación, mostrando su oposición. Pero es que, además, no fija la recurrente a qué momento procesal deberían retrotraerse las actuaciones, porque el recargo de prestaciones se impone en un procedimiento iniciado por el trabajador accidentado, partiendo de los hechos establecidos por la Dirección General de Minería y Energía y de las valoraciones que, en estos procesos, debe realizar la Inspección de Trabajo que, en modo alguno, puede investigar y comprobar directamente las causas y el modo en que se desarrolló el accidente laboral.

SEGUNDO.-Con amparo formal en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social interesa el recurrente la revisión de los hechos probados, en concreto la modificación del ordinal 4º y la adición de un nuevo ordinal, para que, en base a los documentos que se enumeran en el motivo de recurso, queden redactados en los términos propuestos por el recurrente, que se dan por reproducidos.

No cabe la acogida de la censura fáctica ya que una constante doctrina de suplicación viene declarando que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, lo que implica que el objeto del mismo viene limitado, de tal forma que el tribunal ad quem no puede valorar, de nuevo, toda la prueba practicada, como si de una apelación de tratara, sino que debe limitarse a estudiar y decidir, única y exclusivamente, sobre las cuestiones fácticas concretamente planteadas por las partes. Correlativamente, la parte recurrente viene obligada a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda.

Para concretar esa obligación de detallar, fijar e individualizar fundadamente la revisión de los hechos probados, la Ley de la Jurisdicción Social, en sus artículos 193 y 196, ha marcado una serie de pautas que la jurisprudencia ha ido decantando, exigiendo, si se solicita la revisión del relato judicial de hechos, la concurrencia de determinados requisitos, que no concurren en el supuesto concreto, como el que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado; que solamente son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios. Además el error de interpretación de la prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa, de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas. Y, finalmente, además de ser la modificación interesada relevante para la decisión del tema sometido a debate, debe tenerse en cuanta que no puede darse una preterición de las facultades valorativas de la prueba que al magistrado de instancia reconocen las normas procesales cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, sin que sea aceptable que su juicio objetivo consumado sea sustituido por una evaluación personal de la parte.

TERCERO.-Con amparo formal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia, como tercer y último motivo de recurso, infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Se funda la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que declara la existencia de responsabilidad empresarial y declara la procedencia del recargo de prestaciones en el porcentaje del 40%, en la infracción de los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social y 14 , 15 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ,

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Por su parte, el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece en su primer apartado que 'los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo', continuando en el párrafo segundo declarando que 'en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el Capítulo IV de esta Ley'

En el artículo 15, bajo la rúbrica 'Principios de la acción preventiva', establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los principios generales que establece en los nueve apartados siguientes, y tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

En los apartados 3º, 4º y 5º, establece las medidas necesarias que deberá adoptar el empresario a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico. Y, junto a la efectividad de las medidas preventivas, deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

Finalmente, el artículo 17, en el que se contemplan los equipos de trabajo y medios de protección, dispone en su primer apartado, que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que:

a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización, y que

b) los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello.

Debe tenerse en cuenta, igualmente, lo preceptuado en el artículo 16 del Convenio nº 155 de la OIT cuando establece que 'deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391, así como los compromisos internacionales del estado español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

CUARTO.-Las circunstancias que concurrieron en la producción del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado se describen en el ordinal 2º del relato fáctico de instancia, recogiendo el Informe elaborado por la Dirección General de Minería y en el emitido por la Inspección de Trabajo que, partiendo de aquél informe, constata deficiencias y vulneración de los artículos 14 , 15 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (folios 41 a 47 de las actuaciones).

Debe examinarse, a continuación, si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y a la vista de los hechos probados, parece indudable que existen indicios razonables suficientes de la existencia de un riesgo cierto en la actividad que se encomienda al trabajador, así como de la omisión por el empresario de las medidas de seguridad que le vienen impuestas reglamentariamente, para estimar que en la producción del accidente existe una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, sin que quepa la posibilidad de atribuir la producción del accidente a una negligencia temeraria del trabajador, o a una situación de fuerza mayor o caso fortuito, por lo que debe concluirse, al igual que en la instancia, afirmando que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño, que, quizás, no se hubiera producido de haber cumplido las condiciones mínimas de seguridad antes aludidas.

QUINTO.-Con el mismo amparo formal, y sin denuncia concreta de infracción normativa, citando las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco, de Cataluña y Cantabria, pretende el recurrente que el recargo de prestaciones se establezca en el grado mínimo, esto es, en el 30%.

Las anteriores omisiones determinan, necesariamente, el rechazo de la última de las censuras jurídicas articuladas por el recurrente, pero, aún en el supuesto en que el motivo estuviese correctamente formulado, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que, de conformidad con el artículo 1.6 del Código civil , la infracción de la jurisprudencia que puede constituir el objeto del recurso de suplicación, artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, es únicamente 'la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho', no la que emana de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.

Y, en segundo lugar, que el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto, conforme declara la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 , no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'.

Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la cuantía del recargo, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

De conformidad con esta doctrina jurisprudencial no cabe, en el supuesto concreto, la revisión del criterio establecido en la sentencia de instancia ya que la fijación de la cuantía del 40% de recargo es proporcional al carácter grave de la infracción y a la falta cometida. Las circunstancias concurrentes en la producción del accidente, ampliamente descritas y valoradas en la resolución recurrida, evidencian la existencia de una infracción grave de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que motivan el incremento de las prestaciones en el porcentaje establecido en la Resolución administrativa que confirma la resolución recurrida.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por la Empresa UTE TUNEL PAJARES IV frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Baltasar , sobre recargo de prestaciones, confirmando la resolución recurrida, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.