Sentencia Social Nº 3175/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2102/2013 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2008 0003926 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002102 /2013- MFV-A

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 1131/2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:COMPAÑIA DE RADIO TELEVISION DE GALICIA Y DE SUS SOCIEDADES (TVG,S.A. Y RTG,S.A., TELEVISION DE GALICIA, S.A. , Javier

Abogado/a:MARIA JOSE SEOANE PESQUEIRA, MATIAS MOVILLA GARCIA (SR. Javier )

Recurrido/s:TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO,SL UNIPERSONAL

Abogado/a:ROSA MARIA MARTINEZ FERREIRO

Procurador/a:ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

MANUEL GARCIA CARBALLO

ISABEL OLMOS PARÉS

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a doce de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2102/2013, formalizado por la LETRADO Dª. Mª JOSÉ SEOANE PESQUEIRA, en nombre y representación de COMPAÑIA DE RADIO TELEVISION DE GALICIA Y DE SUS SOCIEDADES (TVG,S.A. Y RTG,S.A, TELEVISION DE GALICIA, S.A) y el LETRADO D. MATÍAS MOVILLA GARCIA, en representación de D. Javier , contra la sentencia número 440/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 1131/2008, seguidos a instancia de Javier frente a COMPAÑIA DE RADIO TELEVISION DE GALICIA Y DE SUS SOCIEDADES (TVG,S.A. Y RTG,S.A., TELEVISION DE GALICIA, S.A., TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO,SL UNIPERSONAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra.RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Javier presentó demanda contra COMPAÑIA DE RADIO TELEVISION DE GALICIA Y DE SUS SOCIEDADES (TVG,S.A. Y RTG,S.A., TELEVISION DE GALICIA, S.A., TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO,SL UNIPERSONAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 440/2012, de fecha veintisiete de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.-DON Javier , viene prestando servicios para la demandada TVG,SA, desde el 18-6-2005, con categoría de PRODUCTOR, aunque bajo la cobertura contractual formal con TV SIETE PRODUCTORA VIDEO S.L. (TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L., en lo sucesivo), ascendiendo su salario mensual, con pagas extras prorrateadas, a 1.348,05 euros en 2008, 1276,89 euros en 2009, 1444,72 euros en 2010 y 2011, correspondiente a la categoría que se le reconoce por TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L. de AUXILIAR DE PRODUCCIÓN, debiendo ser el mismo en 2010 y 2011 de 3125,73 euros, con salario base de 1246,69 euros y complemento de nivel 1 de 496,47 euros. 2.- La relación laboral aparece fundada en los siguientes contratos de trabajo suscritos: 2.1.- Del 1810612005 al 1910612005. Contrato de trabajo de duración determinada. Obra o servicio determinado. La persona contratada prestará sus servicios como Aux. Producción. El objeto del presente contrato se formaliza para 'las retransmisiones en directo del programa 'A REVISTA FIN DE SEMANA' y los informativos de TVG 'ESPECIAL ELECCIONES'. Dada la especial cualificación de trabajo a desarrollar por D. Javier , se estipula un horario de trabajo flexible'. 2.2.- Del 2310612005 al 3110512011. Contrato de trabajo de duración determinada. Obra o servicio determinado. La persona contratada prestará sus servicios como Aux. Producción. El objeto del presente contrato se formaliza para 'la realización de los servicios informativos, según contrato concertado y prorrogado con la TVG n° de expediente: NUM000 . Dada la especial cualificación de trabajo a desarrollar por D. Javier , se estipula un horario de trabajo flexible'. 3.- El actor forma parte de un equipo denominado de directos, realizando, junto a otros compañeros de equipo, la conexión en directos para los siguientes espacios de los servicios informativos de la TVG: 'A Revista', 'Telexornal mediodía', 'Galicia Noticias Serán' y 'Telexornal Serán' y ocasionalmente: 'Bos días' y 'Galicia Noticias'. Están organizados en dos turnos, que trabajan de lunes a domingo y cubren, por tanto, los directos de la TVG todos los días del año. Cada turno se compone de dos equipos. Cada equipo trabaja 3 días y descansa otros tres. Las jornadas diarias suelen ser de entre 12 y 13 horas diarias. Los trabajadores deben estar permanentemente localizables, a través de sus teléfonos móviles operativos las 24 horas. El trabajo a desarrollar se ejecutaba utilizando dos unidades móviles de enlace vía satélite propiedad de CRTVG o TVG S.A. y otra propiedad de TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L., si bien los dos primeros fueron retirados por su titular a raíz de una demanda de varios trabajadores por despido nulo, que fue estimada (autos 128/2008 del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Santiago de Compostela, doc. 5,1,1 de la demanda); un vehículo tipo turismo propiedad de TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L.; los trabajadores, como el actor, recibían las instrucciones directamente de la T.V.G. S.A., en particular del Director de Informativos o del de alguno de los espacios de ese contenido. El realizador de informativos de la T.V.G. lleva a cabo el control del trabajo realizado por el equipo de directos, primero a través de un ensayo previo, y después durante la emisión controlando sobre todo a los redactores y cámaras, siendo además responsable de la calidad y de la forma de la emisión, teniendo las facultades de dirigir y corregir al personal que compone el equipo. El actor, como productor de directos para la TVG, concentra su trabajo en la labor de facilitar, proporcionar y racionar los recursos vitales del equipo. Su trabajo es el que permite que el resto del equipo (redactor, operador de cámara, y técnico) pueda realizar su trabajo con normalidad garantizando la calidad del producto audiovisual, supervisando el directo en su conjunto. Como productor, arbitra los problemas que el equipo se va encontrando. Para ello, está en comunicación permanente y directa con el productor asignado a cada informativo y dicha comunicación se realiza principalmente vía telefónica a través de un teléfono móvil propiedad de la T.V.G. S.A., que también se retira a raíz de la demanda judicial ya citada (cfr. Docs. 17 y siguientes de la demanda y testificales). Se encarga de que el equipo llegue al punto de directo a la hora fijada, allí analiza la localización, facilita el aparcamiento, estudia la ubicación de la conexión en directo, comunica los problemas al productor de informativos de TVG, busca y pacta entrevistas, solicita permisos de grabación a la TVG si las entrevistas no fueron solicitadas por ella, vigila que el técnico suba al señal de emisión a la hora convenida y verifica que en la sede de TVG reciban correctamente la señal y permanece en comunicación constante con el productor de TVG para coordinar la conexión en directo. Sigue las órdenes e instrucciones que recibe de la TVG, sin mediación de TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L. Cada mes ha de realizar un informe del trabajo realizado por cada miembro del equipo. Es responsable del trabajo del equipo. A raíz de la demanda que originó los citados autos 128/2008, TVG S.A. modificó la relación de su personal con el de TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L. para directos de manera tendente a aparentar que TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L. opera como una verdadera contrata. La relación entre el aquí actor y T.V.G. S.A. se materializó en esa sucesión de contratos para prestar servicios, sin solución de continuidad entre ellos. La actividad que viene desarrollando el actor durante estos años no es de carácter temporal, puntual ni coyuntural, ni para una obra o servicio determinado, sino estructural y permanente por responder a necesidades de ese tipo de la empresa demandada T.V.G. S.A. 4- El demandante consolidó el primer bienio de antigüedad el 17-6-2007, y después otro más: el 17-6-2009. El 31-5-11 fue despedido, y en autos 382/2011 se dictó por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de este partido judicial sentencia, por la que se absuelve a TVG S.A. y CRTVG, y se condena a TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L., declarando, entre otros, el despido del aquí actor como improcedente. La demandada dejó de abonar, en concepto de complemento de antigüedad según Convenio Colectivo de la CRTVG, RTVG y TVG de 31-5-1999 (o su equivalente funcional actual de capacitación y permanencia laboral en la CRTVG y sus sociedades, desde diciembre de 2007 conforme al Convenio Colectivo de 26-112007), a la demandante las cantidades desglosadas en la demanda (hechos décimocuarto y décimoquinto) así como en la hoja anexa aportada en el acto del juicio respecto de la ampliación y unida a autos, que se dan por reproducidas aquí, hasta un total de 45.073,03 euros. 5.-Aunque el demandante era siempre contratado para realizar una obra o servicio determinado, las funciones que viene realizando desde el inicio de la relación laboral con la TVG SA en su puesto de trabajo responden a necesidades permanentes y estructurales de la demandada. 6.-Se celebró, con anterioridad a la formación de la demanda, ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación que finaliza sin acuerdo respecto de los demandados comparecientes. 7.-La actora no ha ostentado cargo sindical alguno en ninguna de las demandas'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por don DON Javier frente a TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A. (TVG, SA.), COMPAÑIA DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA, TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L. y, en consecuencia:

Se declara que la relación laboral que une al actor con la demandada TVG, S.A. tiene carácter de indefinido.

Se declara que la fecha de efectos de la antigüedad es de 18-6-2005, con la categoría de PRODUCTOR, NIVEL ECONOMICO 1

Se condena solidariamente a las demandadas a abonar a la demandante la suma de 45.073,03 euros como cantidades por diferencias salariales devengadas y adeudadas, por el período 1-12-2007 a 31-5-2011'.

CUARTO:Con fecha 26/10/2012, se dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO: Aclaro la sentencia de fecha de 27-9-12 en el sentido indicado en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, que dice: ' 2.- Debo aclarar la sentencia dictada en esta instancia en el sentido de que, donde consta '45.073,03', debe decir '81.305,78' y en el fallo donde dice 1-12-2007' debe decir '1-11-2007'.

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por COMPAÑIA DE RADIO TELEVISION DE GALICIA Y DE SUS SOCIEDADES (TVG,S.A. Y RTG,S.A.,TELEVISION DE GALICIA, S.A. y D. Javier , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Santiago-2 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/05/2013.

SÉPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12/06/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, posteriormente aclarada por auto, estima la demanda interpuesta por D. Javier contra las codemandadas y en consecuencia declara que la relación laboral del actor con la codemandada TVG S.A tiene carácter indefinido con categoría, antigüedad y salario que se fijan en el fallo, condenando solidariamente a las codemandadas al abono de las diferencias salariales que también se establecen en dicho fallo. Frente a dicho pronunciamiento se alza la TVG formulando recurso de suplicación en el que solicita que, previos los trámites procesales de rigor, se dicte sentencia estimatoria del recurso. También se alza el trabajador para solicitar la modificación del hecho declarado probado tercero de la sentencia de instancia. Ambos recursos han sido impugnados de adverso.

SEGUNDO.- Comenzaremos por el recurso presentado por la TVG habida cuenta que en su primer motivo solicita, al amparo a) del art. 193 LRJS , la nulidad de las actuaciones con reposición de las mismas al dictado de una nueva sentencia, por lo que de prosperar seria innecesario el examen de los restantes motivos.

La recurrente sustenta la petición de nulidad en dos motivos diferentes:1º. La infracción del art. 43 de la LEC en relación con el art. 222 del mismo cuerpo legal señalando que debería de haberse procedido a la suspensión del juicio hasta tanto no hubiera recaído sentencia firme en el proceso de despido seguido con el número de autos 382/2011 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago y 2º.- infracción del art. 97 LPL porque el hecho probado primero de la sentencia, en cuanto que determina el salario del actor conforme al que entiende la Juez que le corresponde percibir, y el pronunciamiento que se contiene en el hecho probado cuarto en cuanto al complemento de antigüedad ,es predeterminante del fallo.

Como cuestión común a ambas peticiones hemos de indicar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984 , 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Partiendo de tales premisas ambas peticiones han de ser rechazadas.

1º.- En cuanto a la alegación de litispendencia porque no existe ninguna infracción al respecto. Y así es doctrina jurisprudencial consolidada ( STS 25 de abril de 1995 , 20 de mayo de 1999 , 21 de diciembre de 2000 , 23 de marzo de 2004 entre otras) que en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia.

Aplicando tal doctrina la excepción no procede habida cuenta que sí bien existe conexidad subjetiva entre ambos procesos no existe la triple identidad subjetiva, objetiva y causal que permitiría la estimación de la litispendencia. Y así en el proceso conocido bajo el número de autos 382/2011 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago se ejercita únicamente una acción de despido (el actor frente a las codemandadas); y únicamente se ejercita tal acción porque es imposible acumular a la misma el ejercicio de acciones diferentes a la de la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales ( art. 27.4 , 180 y 181 LPL vigente en el momento de presentación de la demanda); por ello los pronunciamientos que en dicho proceso de despido ser realicen en relación a la cesión ilegal, categoría y salario que le pudiera corresponder al Sr. Javier nunca serían trasladables al presente proceso por ser pronunciamiento realizados a meros efectos prejudiciales y que por lo tanto no tiene efecto fuera del proceso en el que se realizan como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 13 de junio de 2011 . El efecto judicial de cosa juzgada, en este tipo de supuestos , solo se produce a la inversa de lo pretendido por la recurrente: esto es el pronunciamiento que se hubiera dictado en un proceso ordinario de reconocimiento de derecho pretendiendo la declaración de existencia de cesión ilegal (el que ahora nos ocupa) sí es vinculante en el posterior proceso de despido puesto que la acción principal ejercitada en aquel es precisamente la de declaración de cesión ilegal ; pero no al revés puesto que en el proceso de despido solo se ejercita esta acción como principal.

A ello hemos de añadir que como también hemos señalado en sentencia del TSJ de Galicia de Social de 22 de diciembre de 2014 (Recurso: 311/2013 ) los supuestos de prejudicialidad homogénea (antes llamados de litispendencia impropia)-al que parece referirse el recurso- exigen no solo que el objeto o cuestión no esté incluido en la cuestión principal del segundo proceso -en tanto que no integra el petitum de la demanda-, sino que también posea entidad suficiente para plantearse como objeto principal en otra causa procesal, aspecto que en este caso queda demostrado con la pendencia de otro pleito. Así, mientras la litispendencia strictu sensu (con la triple identidad) provoca el archivo del procedimiento y puede ser apreciada de oficio, la prejudicialidad homogenea puede producir la suspensión del procedimiento tan solo en virtud del principio de justicia rogada. Pero no es de aplicación al proceso laboral el art.43 LEC , en tanto la Ley adjetiva laboral tiene su propia regla en el art.86.4, que prevé solo la posibilidad de suspensión si es a solicitud de ambas partes(lo que no ocurrió en este caso), y de no hacerse así, la regla general es la resolución de la cuestión prejudicial laboral en la propia sentencia, a esos únicos efectos, conforme a lo previsto también en el art.4 LRJS . En consecuencia, la sentencia no incurrió en la infracción denunciada, y ya sin tener que entrar en la cuestión de que la situación analizada en este proceso es la existente en el momento de presentación de la demanda, que no tenía por qué ser la misma que la existente en la fecha del despido.

A lo indicado hasta ahora añadiremos que, como se argumentó al rechazar las múltiples resoluciones judiciales que por una y otra parte recurrente se trataron de anexionar ex. art 233 LRJS , - (cuestión que ya entendemos resuelta por resoluciones de fecha 2 de junio de 2014 y 18 de noviembre de 2014 y sobre las que ya no nos vamos a volver a pronunciar) - este Tribunal no puede desconocer sus propias resoluciones y por ello estamos en condiciones de afirmar que en el momento actual no existe litispendencia posible al ser firme la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2012, recaída en el recurso de suplicación 3850/2012 que resuelve el presentado contra la sentencia de 20 de febrero de 2012 dictada en proceso de despido 382/2011 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago en los que se conoció sobre el despido del actor.

Finalmente, en relación a este punto y conectando con el escrito de impugnación presentado por TV 7, que apoya la pretensión de nulidad para armonizar lo declarado en la sentencia ahora recurrida con los pronunciamientos de la sentencia de despido, es cierto que existe doctrina constitucional, entre otras STC 34/2003 de 25 de febrero que señala la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica que, como exigencia objetiva del Ordenamiento se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 CE - en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia. Por su parte las STC 171/1991 , o la 207/1989 o la 190/1999 añaden que la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 de la CE de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquella lo es. Sin embargo, como ya apuntó esta Sala en la sentencia 17 de diciembre de 2012, recaída en el recurso de suplicación 3850/2012 al que acabamos de hacer referencia, la situación existente - en lo que se refiere a la forma de prestación de servicios- no era la misma en los periodos anteriores al despido, que en el momento del despido, lo supone una exposición razonada de porque se resuelve de manera diferente a lo resuelto en otro supuesto que se pudiera considerar similar , cumpliendo así lo planteado por el TC en sus sentencias 158/1985 o 151/2000 . Y en concreto la sentencia de instancia que resuelve el despido del actor, y rechaza la pretensión de nulidad por inexistencia de cesión ilegal, sustenta su pronunciamiento en el cambio de las condiciones habidas en el año 2009 las cuales ya no estaban por lo tanto presentes en fecha 6 de julio de 2011 que es cuando se presenta la demanda de despido. Por lo tanto las circunstancias examinadas en el proceso de despido y en el presente son dispares y no es posible proceder a la 'armonización' de los datos fácticos contenidos en ambos pronunciamientos.

2º.- En cuanto a la petición de nulidad por predeterminación del fallo tampoco procede porque como antes señalamos la declaración de nulidad ha de ser un remedio excepcional y siempre que haya ocasionado indefensión; y la inadecuación del contenido de tal hecho probado puede ser perfectamente combatido por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS sin tener que provocar un perjuicio tan grande , y en este caso desproporcionado, como la nulidad de las actuaciones y la retroacción de las mismas a un tiempo pretérito.

TERCERO.- A continuación la recurrente TVG solicita al amparo del art. 193 b) de la LRJS la revisión de cuatro hechos probados. En el mismo apartado que estas modificaciones examinaremos el único motivo de recurso presentado por la actora para solicitar una modificación fáctica también sustentado en el mismo apartado del art. 193 LRJS . Para ello daremos respuesta a las modificaciones solicitadas partiendo de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL ( en la actualidad art. 97 LRJS ) . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas resolveremos cada una de las modificaciones propuestas.

1. En cuanto al hecho probado primero, cuya modificación la recurrente sustenta en la existencia de predeterminación del fallo y en los folios que indica tanto en relación a la contratación existente entre las mercantiles y el salario del actor, se admite en parte. Y así se admite la modificación que se pretende con respecto al salario del trabajador en lo que se refiere a 'debiendo ser el mismo en 2010 y 2011 de 3125,73 euros, con salario base de 1246,69 € y complemento de nivel de 496,47 €' puesto que se trata de una conclusión jurídica que no debe constar en sede fáctica . También se admite la adición de los contratos realizados entre las mercantiles si bien procede eliminar calificativos con trascendencia jurídica que se contienen en la redacción, en concreto 'empresa real' en referencia a TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO.

2.En cuanto al hecho probado tercero, cuya modificación sustenta en prácticamente toda la prueba aportada por TV 7 a juicio (documentos 4, 5,12,13,14,18,19,20,21,22 y 23) no procede. Por un lado la valoración de la prueba le corresponde al Magistrado de instancia, y la Juez a quo señala en su fundamento de derecho segundo que ha llegado a la conclusión de que existe cesión ilegal en base a la prueba documental y testifical valorada en su conjunto, desgranando a lo largo de la sentencia las concretas pruebas documentales, y fundamentalmente las testificales que le llevan a su conclusión. Dicho esto, lo que no puede pretender la recurrente es que la Sala realice una valoración en bloque de la prueba documental que le interesa a la recurrente para modificar la conclusiones de la Juez de instancia máxime si tenemos en cuenta que no nos es factible revisar, por la vía del recurso de suplicación, las conclusiones obtenidas en la instancia en base a prueba testifical salvo que se demuestren irracionales o arbitrarias, que no es el caso.

Tampoco podemos admitir tal valoración con apoyo en el argumento de coordinar el relato fáctico del presente litigio con lo en su día revisado en el recurso correspondiente a los autos 1114/2008 y en coordinación con el hecho probado séptimo de la sentencia de correspondiente a los autos 113/2008 relativas a compañeros del actor puesto que es doctrina reiterada, desde las ya clásicas sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1966 y de 1 de enero de 1976 , que no tiene consideración de documento apto a efectos revisorios los hechos declarados probados en otra sentencia, puesto que tales hechos solo son válidos para el proceso en que se declaran como probados, sin que puedan extender su eficacia fuera del mismo, puesto que los medios aportados en un proceso anterior pueden reflejar una realidad no acreditada en un litigio posterior, o se pueden aportar pruebas distintas, aun en el supuesto de que se traten de procesos entre las mismas partes.

3. En cuanto al hecho probado cuarto,cuya modificación se centra en el segundo párrafo, se admite la misma puesto que tal como señalamos en relación al hecho probado primero entendemos que no debe constar en sede fáctica lo que la Juez entiende que se le adeuda al trabajador puesto que se trata de una cuestión jurídica que ha de desarrollarse y contenerse en la fundamentación de la sentencia.

4. En lo que se refiere al hecho probado quinto, cuya modificación apoya en los múltiples documentos que cita, tampoco procede puesto que lo que se pretende con tal modificación es sustituir la valoración judicial en relación a la funciones realizadas por el actor, por la parcial y subjetiva de parte.

5. Finalmente en lo que se refiere a la modificación fáctica solicitada por la parte actora en su recurso, en relación a la adición de un nuevo párrafo tercero con el que se pretender acreditar que las modificaciones se produjeron tras la presentación de la demanda, entendemos que no procede. Compartimos con la parte actora la apreciación de que la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite la interposición del recurso de suplicación exclusivamente a los efectos de instar la revisión de errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria. Pero para proceder a tal formulación sigue siendo necesario el requisito de gravamen puesto que el art. 17.5 de la LRJS se refiere a las 'resoluciones que les afecten desfavorablemente', y no es este el caso al no apreciarse la existencia de tal gravamen puesto que si bien es cierto que en el relato fáctico no existen las puntualizaciones temporales que pretende añadir el recurrente, si consta en la fundamentación jurídica el dato relevante que se pretende incluir; y así en su fundamentación la sentencia de instancia afirma de forma categórica que la cesión ilegal subsistía a la fecha de interponer la demanda sin perjuicio de la desaparición sobrevenida, afirmación que se ve aseverada por lo que hicimos constar al rechazar la nulidad solicitada por litispendencia. Por lo tanto se rechaza esta modificación y con ella la del recurso interpuesto por la representación procesal del actor.

CUARTO. - A continuación la empresa condenada, y al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, formula seis denuncias de infracción, por parte de la sentencia de instancia, de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncias que han de ser examinadas por separado.

En la primera de ellas alega la indebida aplicación del art. 43 del ET así como la inaplicación del art. 42 del mismo cuerpo legal en relación con jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita ( STS de 14 de marzo de 2006, rec. 66/2005 , 17 de enero de 1991, 11 de septiembre de 1986, 11 de septiembre de 1986).

Argumenta básicamente su disconformidad con las conclusiones de la Juez a quo alegando que en el caso de autos no hubo una cesión ilegal sino una lícita subcontrata puesto que lo pretendido fue descentralizar parte de los servicios

Reiterada doctrina jurisprudencial viene declarando que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes ... el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva ... ). A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, aparte de mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como característica del supuesto de cesión ilegal. Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar aún tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, y la Sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 y en el Auto de 28 de septiembre de 1999. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

Pues bien, aun cuando en el caso de autos se haya procedido a una externalización de servicios a misma fue meramente formal, y no real, existiendo durante todo el periodo examinado una verdadera cesión ilegal de trabajadores tal como se desprende del contenido del inalterado hecho probado tercero, puesto que era la TVG no solo quien facilitaba los medios materiales para el ejercicio de la actividad de los actores, sino que también era dicha demandada quien organizaba turnos, horarios, jornada y vacaciones; así como los que le daban órdenes e instrucciones directas, supervisándoles igualmente los servicios prestados.

Y tal situación persiste hasta el año 2009, y estaba vigente en la fecha de la presentación de la demanda , como contundentemente señala la Juez en su sentencia, por lo que tampoco se le puede achacar a la misma el defecto de fundamentación en este extremo que señala la recurrente. Por lo tanto este motivo de recurso tampoco no prospera.

QUINTO.- A continuación de nuevo alega la infracción de los art. 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , pero esta vez en relación con la condena solidaria al pago de las cantidades reconocidas como debida por la sentencia de instancia. Señala la recurrente que dado el carácter constitutivo de la sentencia de que declara la cesión ilegal y la incorporación, a consecuencia de la opción del trabajador, a la empresa cesionaria, la consecuencia lógica es que los efectos salariales de la incorporación se producen 'ex nunc' , y 'ex tunc', por lo que no procedería en este caso el abono de cantidad alguna por diferencias salariales.

Como señala la parte impugnante del recurso la cuestión ya ha sido resuelta de forma reiterada por numerosas sentencias del Tribunal Supremo en sentido desfavorable al a pretensión de la recurrente, y por lo tanto reconociendo efectos económicos previos al reconocimiento judicial a la existencia de cesión ilegal. En este sentido podemos citar pronunciamientos relativamente recientes como la STS de 11 de febrero de 2013 (rec. 544/2013 ), o la de 4 de julio de 2013, (rec. 2637/2012 ) que con remisión a la doctrina unificada por la propia Sala en sus sentencias 30-11-2005 (rcud. 3630/2004 ); 05-12-2006 (rcud. 4927/2005 ); 17-04- 2007 (rcud. 504/2006 ); y 24-11-2010 (rcud. 150/2010 ), en sentido contrario al de la sentencia recurrida, y tras hacer un análisis de la evolución jurisprudencial (inicialmente negada por STS 15/11/1993 (RCUD 1294/1993 ), posteriormente matizada por sentencia de 21/03/1997 (RCUD 3211/1996 ) en atención a si la empresa cedente es ficticia o real), concluye que esta doctrina tiene un giro importante en la sentencia de 14/09/2001 (RCUD 2142/2000 ) en la que, reconociendo que existen esos dos tipos de cesiones ilegales -por empresa real o por empresa aparente- concluye que ambos son mecanismos interpositorios contemplados en el artículo 43 del ET , con los efectos correspondientes. Dice así en su FD Cuarto: 'El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios'. Y añade que sin embargo, dicha sentencia no se pronuncia sobre el tema que estamos debatiendo, pues no era objeto de consideración, lo que sí hace ya -y éste es el último paso de la evolución- la sentencia de 30/11/2005 (RCUD 3630/2004 ), que es la de contraste, en la que, aplicando ya esa última doctrina a un caso de reclamación salarial en el que la cesión ilegal se había producido por una empresa real, estima que dicha reclamación es procedente, integrando así el silencio del artículo 43 al respecto. Tal doctrina reiterada con posterioridad entre otras en sentencia de 05/12/2006 (RCUD 4927/2005 ) sostiene que : ' la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal , subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia. Desde esta nueva perspectiva, la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión .Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición. El efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión'.

Por lo tanto el actor tiene derecho al abono de las diferencias salariales que se hubiera podido devengar puesto que siendo trabajador de la TVG en realidad percibió sus retribuciones como las correspondientes a un trabajador de otra empresa, por lo que este motivo tampoco prospera.

SEXTO.-Como tercera infracción jurídica denunciada, también por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS ,la recurrente alega la aplicación indebida de lo establecido en el art. 61.1.1 del Convenio Colectivo de la CRTVG y sus sociedades en lo que se refiere al complemento personal de capacitación y permanencia, al entender que no le corresponde su percibo por no ser personal laboral fijo de la TVG.

Esta cuestión ya ha sido también solventada por sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 (rec. 1991/2009 ) postura posteriormente reiterada por sentencia de 30 de enero de 2013 , 31 de mayo de 2013 , 25 de noviembre de 2013 y 5 de diciembre de 2013 , en las cuales tras reconocer la similitud entre el artículo 61 del Convenio colectivo actual, con el del artículo 47 precedente, indicábamos como punto de partida el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores , el cual dispone que el trabajador, en función del trabajo que desempeñe, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o en el contrato individual, añadiendo que: 'Tal cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala de suplicación en el sentido que mantiene la sentencia de instancia, y así entre otra podemos citar las sentencia de 30 de enero de 2013 , o la de 14 de julio de 2011, rec. 1991/2009 en la que señalamos que, partiendo del contenido del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores , la postura jurisprudencial iniciada por la sentencia de Sala General de 11 de mayo de 2005 (rec. 2353/2004 ), seguida por la sentencia también de Sala General de 16 mayo de 2005 (rec. núm. 2425/2004 ), así como la sentencia de 23 de mayo de 2005 (rec. 1401/2004 ) y la de fecha 28 de junio de 2005, concluye:

1º.- que tras la modificación introducida por la ley 11/1994, de 19 de mayo el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce 'ab initio' el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su horizonte; por lo tanto a partir de dicha reforma la 'fuente principal' de regulación del complemento de antigüedad es el Convenio Colectivo, el cual debe calcularse y computarse, en principio, en la cuantía y en los términos que determine la regulación convencional que lo establece sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo;

2º.- el complemento de antigüedad tiene por objeto 'compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido (en una cadena de contratos sucesivos) interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último'

3º.- no rige, en consecuencia, para el complemento de antigüedad la doctrina jurisprudencial de la 'interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales', pues tal doctrina, cuya virtualidad se mantiene expresamente, es de aplicación no en materia de condiciones salariales sino en materia de condiciones de empleo, y en particular en el 'examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena a fin de declarar cuáles de ellos pueden calificarse de fraudulentos', determinando que, salvo supuestos excepcionales, 'no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido'.

4º.- a ello ha de unirse que en el apartado 4 de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, aplicado mediante la Directiva 70/99 / CE, de 28 de junio , se establece que 'los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'; y que trasponiendo esta norma, en el vigente apartado 6 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada a esa norma a través de la Ley 12/2001, de 9 de julio , se establece que, 'cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'. En general, en favor del reconocimiento del complemento de antigüedad a los trabajadores vinculados por contratos temporales a partir de la entrada en vigor del actual artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencias de 7 de octubre de 2002 (rec. 1213/01 ) , dictada por el pleno de sus miembros, seguida por otras varias, como la de 23 de octubre de 2002 (rec. 3581/01 ) y 15 de marzo de 2.007 . Por lo tanto si la modalidad de contratación temporal no puede suponer un impedimento para el devengo del complemento de antigüedad, menos lo puede suponer la relación de indefinición frente a la de fijeza'

Y seguíamos diciendo que 'aplicando tal doctrina al caso de autos la interpretación que realiza la sentencia de instancia del art. 47 del Convenio Colectivo de 1999 ha de considerarse ajustada a derecho y ello porque en su primer párrafo claramente establece que lo que retribuye tal complemento personal es la vinculación del trabajador o de la trabajadora a la empresa evidenciada por el tiempo de servicio , debiendo tenerse presente que esta misma Sala en supuestos similares al presente ha venido reconociendo el complemento de antigüedad al declarar que '...aunque el Convenio Colectivo de la empresa (art 47 ) diga que el complemento personal de antigüedad solo se abonará al personal fijo, lo cierto es que da haber sido la contratación conforme a la ley y no fraudulenta, mantendría (la actora) una relación laboral indefinida, siendo tal la naturaleza de su vinculación, le da derecho al plus de antigüedad...'. El TS en la sentencia de 20.1.1998 , dónde crea la figura de la contratación indefinida y no fija, en relación con las Administraciones Públicas, no establece diferencias para el abono de dicho complemento a este personal; incluso de los temporales ( STS 2-10-02 y 23-10-02 ). ( en este sentido sentencia del TSJ de Galicia de 1 de julio de 2010, recurso 1395/2008 ) .'

Finalmente en cuanto a la supresión del complemento de antigüedad por el nuevo Convenio Colectivo, con entrada en vigor el 1 de enero de 2008, y la aparición del complemento de capacitación y permanencia señalamos que ' el complemento personal de capacitación y permanencia contemplado en el art. 61 del Convenio Colectivo 2007 -2010 viene a sustituir al de antigüedad tal como se desprende de los parámetros fijados para su devengo y fundamentalmente por lo dispuesto en el art. 61.1.6 en el que se indica que ' Para o personal fixo que teña recoñecido o complemento de antigüidade regulado no anterior convenio colectivo, a aplicación do complemento regulado neste artigo non pode supoñer perda retributiva, actual ou futura, en comparación co complemento de antigüidade recoñecido', y siendo un hecho cierto que al trabajador le correspondía percibir el complemento de antigüedad conforme al anterior Convenio necesariamente ha de reconocérsele que el percibo de las cantidades que la sentencia fija desde el 1 de diciembre de 2007 hasta el dictado de la misma está amparado en este complemento de capacitación y permanencia. En nada obsta tal declaración el hecho de que en el actual precepto, a diferencia del anterior, se añada el dato de 'tener superado un proceso de selección' que más que nuevo requisito viene a describir el proceso de acceso en sí, puesto que como antes se razonó la condición de fijo solo puede adquirirse una vez superado el correspondiente concurso u oposición y respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad fijados en el art. 103 .3 de la CE . En todo caso tal concreción supone una restricción que no puede cercenar los derechos adquiridos por los trabajadores bajo la vigencia del anterior Convenio en los términos indicados en el art. 61.1.6 anteriormente citado.'

Por otro lado la alegación de infracción de jurisprudencia no puede sustentarse en pronunciamientos emitidos por un Juzgado de lo Social aunque sea del mismo Juzgado que dicta la sentencia recurrida.

En consecuencia con lo argumentado, el actor tiene derecho a que en su salario se incluya el complemento de capacitación y permanencia, habida cuenta que antes de la entrada en vigor del nuevo convenio (publicado en diciembre de 2007) ya tendría derecho al percibo del complemento de antigüedad, debiendo entenderse que además ha cumplido los bienios que se señalan en la sentencia de instancia; por ello este motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.

SEPTIMO.- A continuación la recurrente alega la infracción del art. 67 del Convenio Colectivo en lo que se refiere al complemento de flexibilidad recogido en dicho precepto, y además señala como infringidas dos sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2009 y de 13 de julio de 2009 . La recurrente señala que no existe actividad probatoria de ningún tipo que avale que el trabajador tenga derecho a la percepción de tal complemento, sin embargo tal argumento no puede ser admisible desde el momento en el que la Juez concluye lo contrario al estimar íntegramente la demanda y se deduce el derecho a su percepción del contenido del hecho probado tercero cuando señala que cada equipo trabajaba 3 días y descansaba otros tres, con jornadas diarias de entre 12 y 13 horas y teniendo que estar permanentemente localizables , a través de sus teléfonos móviles operativos las 24 horas del día.

OCTAVO- En el siguiente motivo de recurso, también con amparo en el art 193c) LRJS , la recurrente alega la infracción del art. 73.1 y 2 del Convenio Colectivo de la CRTVG , así como la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo de 14 de febrero de 2011 .

La invocación que se realiza de la sentencia del Juzgado de lo Social, como infracción de la jurisprudencia, no puede ser atendida ya que la misma no constituye jurisprudencia en los términos previstos en el art. 1.6 del Código Civil .

Y en lo referente a la infracción del precepto convencional si bien es cierto que ni consta la asignación de los complementos al trabajador actor por parte de la dirección, ni el sometimiento al comité de empresa, todos estos pretendidos obstáculos son inherentes a la anómala e ilegítima situación del actor puesto que de estar correctamente contratado no se vería en la necesidad de reclamar ahora lo que en derecho les corresponde

Así lo ha declarado ya de forma reiterada esta Sala, pudiendo citarse entre otras la sentencia de 21 de febrero de 2014 (rec. 3481/2011 ) en la que indicamos: 'En cuanto a la exigencia del invocado artículo 73.1 del Convenio, relativo a la asignación por la Dirección de la empresa, sin cuyo requisito, según alegación de la demandada, no procede su abono, cabe señalar que esta misma Sala al resolver supuestos similares ha declarado que tratándose de trabajadores cedidos, formalmente contratados en una empresa diferente de TVG, existe una imposibilidad física de poder cumplir tal requisito ya que, formalmente se encuadran en la otra empresa demandada y en segundo lugar por darse la circunstancia de que la última empresa Productora El Progreso les venía abonando el referido plus de disponibilidad, lo que se ofrece determinante para el reconocimiento del derecho al referido plus de disponibilidad, tanto porque demuestra que se cumplían las exigencias materiales para su percepción, como porque, de entender lo contrario, se estaría primando precisamente a quienes generaron, con su forma de proceder, la situación de cesión ilegal.'

NOVENO.- En su último motivo de recurso la empresa recurrente alega la infracción del art.48.1 y 23 del Convenio Colectivo de la CRTVG en relación al art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores y todo ello en relación al pronunciamiento relativo a que la categoría profesional del actor es la de productor .

La argumentación vertida por la recurrente en este motivo sería de recibo si nos encontráramos ante un trabajador que hubiera sido contratado por quien desde el principio ha sido su empresario real, y pretendiera el reconocimiento de una categoría diferente a aquella que figura en su contrato; pero no es este el caso ya que nos encontramos ante un trabajador cedido ilegalmente que de optar por la empresa cesionaria , como es el caso, habrá de ser encuadrado en la categoría profesional adecuada a las funciones que ha realizado. Por lo tanto no tiene que acreditar que la diferencia de funciones entre una y otra categoría, sino cuales son las funciones que ha venido realizando y en este caso han sido las de productor, sin que por otro lado se le exija el disponer de una titulación concreta al no prever el convenio ninguna titulación específica.

Por todo lo dicho procede igualmente la desestimación de este motivo, y con él el del recurso en su integridad.

DECIMO .-Finalmente, de conformidad con el art. 235 LRJS procede imponer a la empresa recurrente TVG el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de los Letrados impugnante del recurso, que se fijan en 601 € para cada uno de ellos, puesto que si bien la representación de TV7 señala en la impugnación presentada en fecha 5 de marzo de 2013 que está impugnando el recurso presentado por los actores, en realidad está impugnando el de la TVG , ya que el interpuesto por el actor lo impugna en el escrito que tiene fecha de entrada de 23 de abril de 2013.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María José Seoane Pesqueira, actuando en nombre y representación de la COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISION DE GALICIA y TELEVISION DE GALICIA S,A. e igualmente desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del trabajador actor, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de dos mil doce , aclarada por auto de fecha 26 de octubre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , en el procedimiento 1131/2008, seguidos a instancia de D. Javier contra las empresas TELEVISION DE GALICIA S.L., COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISION DE GALICIA Y TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L. debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Se impone a la empresa recurrente, TVG, el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de los Letrados impugnantes del recurso, Sr. Movilla García, y Sra Martínez Ferreiro que se fijan en 601 € para cada uno de ellos.

Dese a los depósitos y consignaciones constituidas los destinos legales oportunos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.