Sentencia Social Nº 3179/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 131/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 17 d'abril de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3179/2009

En el recurs de suplicació interposat per Arcadio a la sentència del Jutjat Social 1 Terrassa de data 15 de juliol de 2008 dictada en el procediment núm. 131/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part PISCINES SANT CUGAT,S.L., ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 4 de març de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Extinció a instància del treballador, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 15 de juliol de 2008, que contenia la decisió següent: " Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Arcadio contra PISCINES SANT CUGAT S.L., absuelvo a ésta de las pretensiones de la demanda "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1. El actor presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, del sector de instalación y mantenimiento de piscinas, desde el 14 de junio de 2000 con una categoría profesional de oficial de 1ª y un salario bruto mensual de 1.887,55 euros con prorrata de pagas extra.

2. La empresa demandada se ajusta en sus relaciones de trabajo a las disposiciones del Convenio Colectivo estatal de mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas.

3. El actor presenta antecedentes de lumbalgias mecánicas de más de ocho años de evolución y ha seguido visitas periódicas en el servicio de Traumatología y Rehabilitación del Hospital Vall d'Hebrón por presentar episodios recidivantes de lumbalgia y dolores radiculares en extremidades inferiores de predominio izquierdo secundarios a discopatía degenerativa multisegmentaria lumbar con estenosis del canal lumbar de L4 a S1 asociándose distensiones globales de los discos en L4-L5 y L5-S1. También sigue controles en la unidad de raquis cervical por espondilosis.

4. El actor inició el 16 de agosto de 2006 un proceso de incapacidad temporal por descompensación raquiálgica, permaneciendo en tal situación hasta el 17 de noviembre de 2006, momento en que recibió el alta, si bien no se reincorporó al trabajo por disfrutar de su periodo vacacional. El 24 de noviembre de 2006 el actor fue asistido por un facultativo del ICS, que señaló que debía evitar esfuerzos. El informe en el que ello se señalaba fue puesto en conocimiento de la empresa demandada.

5. El 2 de enero de 2007 el demandante remitió a la empresa demandada el escrito aportado como documento nº 13 del actor, que se da por reproducido, en el que solicitaba un cambio del puesto de trabajo.

6. El actor fue reconocido por los servicios médicos de UMI, con los que la empresa demandada tenía concertadas las tareas de prevención, el 4 de enero de 2007, que dictaminaron que el demandante podía trabajar de chofer, pero que no podía manipular cargas.

7. El 10 de enero de 2007 la empresa demandada contestó al actor por medio del documento nº 15 de éste, que se da por reproducido. En virtud de dicho documento, la empresa comunicaba al demandante que accedía a su petición de cambio de puesto, emplazando al mismo para que en el día de recepción del escrito se personase en la empresa para desarrollar las funciones del puesto de almacenero, siendo sus labores principales encargarse de la organización y control del material que se encuentre depositado en los almacenes de la empresa, realizar las propuestas de pedido a la dirección de la empresa y las estadísticas sobre fluctuaciones de material, además de la organización del almacén, de las expediciones y recepción de materiales, así como del transporte de los empelados a los lugares de obra y del material correspondiente.

8. El actor se reincorporó al trabajo el 12 de enero de 2007 realizando las siguientes tareas: mantenimientos, puestas a punto, instalaciones, tareas de chofer (trasporte de documentos, personas y materiales) y tareas de almacenero, si bien éstas últimas durante pocos días. El actor ha dispuesto para la realización de las tareas de un mayor esfuerzo físico de un ayudante.

9. Los trabajos de mantenimiento consisten en limpiar el fondo de las piscinas (en caso de que la misma no cuente con una limpiafondos automático, ello se hace por medio de un aspirador manipulado por el trabajador), limpiar de hojas el prefiltro de la bomba y el cestillo del skimmer, dosificar el producto químico, controlar el pH en caso de que la piscina tenga un equipo de sal, programar el reloj programador según la estación del año y comprobar que la bomba y los automatismos funcionen correctamente. Tales trabajos de mantenimiento implican la utilización de un limpiador de fondo manual, de botes de cloro de 5 kg en pastillas de 200 gr, un bote minorado de Ph de 6 kg, un bote antialgas de 5 litros, floculante en cartuchos de 200 gr y una furgoneta para desplazarse a los centros de trabajo. La indicada furgoneta dispone de una carretilla. Las tareas de instalador que ha realizado el actor han consistido en la colocación perimetral de tubos de PVC y el montaje de la depuradora.

10. El 25 de julio de 2007 el actor inició un nuevo proceso de incapacidad temporal para someterse a una intervención quirúrgica relativa a un síndrome de túnel carpiano derecho, recibiendo el alta el 28 de septiembre de 2007.

11. El actor se reincorporó al trabajo el 1 de octubre de 2007 y realizó en la empresa demandada tareas de mantenimiento, instalaciones y tareas de chofer.

12. El 8 de noviembre de 2007 el actor acudió al Hospital Vall d'Hebrón refiriendo la aparición de una acusada lumbalgia, ciática izquierda y una aparente claudicación a la marcha, en vista de lo cual se le solicitó una RMN lumbar y se le remitió a la Clínica del Dolor. El 20 de noviembre de 2007 un facultativo neurocirujano del departamento de traumatología y Rehabilitación del indicado hospital informó que el actor presentaba "limitaciones importantes en su actividad laboral, ya que debe evitar en todo momento esfuerzos, manejo de pesos, movimientos de rotación y flexo-extensión del tronco así como posturas forzadas y/o mantenidas de forma prolongada".

13. El 4 de diciembre de 2007 el actor fue examinado por los servicios médicos de Mutua Egara, que dictaminaron que el mismo era "apto con restricción laboral restrictiva", haciendo constar en el informe que debía evitar la manipulación manual de cargas.

14. El actor inició el 5 de diciembre de 2008 un nuevo proceso de incapacidad temporal por lumbociatalgia, siendo intervenido quirúrgicamente el 25 de abril de 2008. En el informe de alta intrahospitalaria de 29 de abril de 2008 se recoge, entre otras cosas, la indicación de "evitar esfuerzos, manejo de pesos y movimientos de rotación y flexo extensión del tronco".

15. El actor tiene reconocido un grado de disminución del 43 % desde el 28 de junio de 2007 (con efectos de 12 de junio de 2006) con arreglo a los siguientes diagnósticos: trastorno del disco intervertebral, síndrome del túnel carpiano y enfermedad del aparato respiratorio.

16. Se ha intentado sin avenencia la conciliación previa.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència que desestima la demanda d'extinció del contracte de treball, interposa la part demandant recurs de suplicació, que ha estat impugnat per la part demandada.

SEGON. S'ha de resoldre amb caràcter previ la admissió dels documents aportats durant la tramitació del recurs, dels quals s'ha donat vista a la contrapart i s'han formulat les al.legacions que consten. L' article 231 de la Llei de procediment laboral, aprovada per Reial Decret Legislatiu 2/1995, de 7 d'abril , indica que la Sala no admetrà a les parts cap document ni al.legacions de fets que no resultin de les actuacions. No obstant, si el recurrent presentés algun dels documents compresos en l' article 506 de la LEC , o escrit que contingués element de judici necessaris per evitar la vulneració de un dret fonamental, la Sala, oída la part contraria en el termini de tres dies, disposarà en dos dies següents el que procedeixi, mitjançant interlocutòria motivada contra la que no hi cabrà recurs de súplica. Tal com en altres ocasions ha resolt aquesta Sala, per economia processal, la unió o no dels documents pot ser resolta en la mateixa sentència, a fi i efecte de no dilatar més la resolució del litigi.

El document aportat es tracta de una resolució de l'INSS en la que es qualifica la contingència de la incapacitat temporal del demandant, iniciada el dia 5/12/07, de malaltia comuna. La resolució és de data 28-10-08, és a dir, posterior a la sentència dictada, i no és ferma, tal com el recurrent manifesta i acredita amb l'aportació també el document corresponent a la reclamació administrativa prèvia.

En conseqüència, tot i tractar-se de documents que podrien ser inclosos en les característiques de l' article ex-506 de la LEC - art. 270-1r de la LEC 1/ 2000 , actualment vigent - per ser de data posterior al acte del judici, no tenen transcendència en aquest procediment, ja que el demandant no ha consentit ni s'ha aplanat la anterior resolució, que està pendent de posterior resolució administrativa i possible litigi de seguretat social, per la qual cosa no es tracta de documents que hagin de ser valorats en aquest litigi, tenint-se per no aportats.

TERCER. Interessa en primer lloc el recurrent, per la via de l' article 191 b) de la LPL , la revisió dels fets provats, que concreta en el vuitè, i en la addició de un nou fet provat.

S'ha de partir que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisora;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

En base als anteriors criteris s'ha de valorar la modificació proposada del fet provat vuit, del que proposa un relat que incorpori un paràgraf segon que digui:

"Dentro de las tareas concretas realizadas en el periodo 12-01-07 a 24.07.07 efectuó: retirar gresite, recoger bombas, probar tubos, colocar extractor, llevar casetas, recoger material, descargar materiales, colocar bombas, etc.".

També interessa que es digui que l'ajudant que ja es declara provat del que ha disposat per determinades tasques, es concreti en les dates de maig a 25 de juliol de 2007.

No es pot admetre la modificació que pretén, ja que de forma expressa el jutjador ha valorat que el fet 8 es dedueix de la documental i dels interrogatoris de les parts, no podent ésser revisada aquesta darrera prova per la Sala, tal com més amunt s'ha exposat i sense que els documents que cita el recurrent evidenciïn cap error del jutjador, sinó una diferent valoració, de les tasques realitzades, segurament per incorporar altres elements probatoris essencials, com és la declaració de les parts.

QUART. El segon motiu de revisió de fets provats, interessa l'addició de un nou fet que indiqui que l'actor durant l'any 2007 va presentar agreujament lumboradicular hiperalgica que va precisar intervenció quirúrgica.

Basa la pretensió en els documents obrants als folis 65, 50-51, 53. 60, 61 i 63.

La adicció d'aquest fet provat no pot ser atesa ja que es tracta de una redacció diferent de uns fets que ja consten acreditats. Concretament, la intervenció quirúrgica de 8 de novembre de 2007, consta de manera detallada en el fet provat 12, que recull l'informe de l'Hospital de la Vall d'Hebron, que cita el demandant. Per altra banda, el fets provats 13 al 15, refereixen el procés posterior de malaltia i la declaració de disminució, en base a altres documents que cita el recurrent. En definitiva, la proposta ha de ser rebutjada per manca de transcendència, ja que no incorpora cap fet nou ni evidencia cap error de la sentència.

CINQUÈ. Per la via de l'apartat c) de l'article 191 de la LPL , al lega la part demandant la infracció de l' article 50.1 c) de l'Estatut dels Treballadors, Reial Decret legislatiu 1/1995, de 24 de març, en relació als articles 4.2.d), 19-1 del mateix text legal i dels 4, 14, i 17 de la Llei de prevenció de riscos laborals i 13 de la Llei de infraccions i sancions en l'ordre social , .

Entén el recurrent que ha existit incompliment greu de l'empresa de les seves obligacions ja que els treballs que ha obligat a realitzar al demandant durant l'any 2007, no eren compatibles amb les seves malalties, sense que l'empresa hagués adoptat les mesures de prevenció adequades i havent donat lloc a un agreujament de la patologia lumbar que patia el demandant, al qual podia haver donat un lloc de treball sense el requeriment d'esforç físic, contra les recomanacions mèdiques expresses. Indica que aquesta conducta empresarial ha vulnerat el dret del treballador a la integritat física i a la adequada política de seguretat i higiene ( art. 4.2.d ET ), i a la prevenció eficaç en aquesta matèria ( art. 14 Llei de prevenció de riscos laborals, 31/1995, de 8 de novembre (LPRL ), conducta que es pot qualificar de falta molt greu, d'acord amb l' article 13 de la LISOS, Reial Decret legislatiu 5/2000, de 4 d'agost (LISOS ). Per tot això, entén el recurrent que entra dins de les causes d'extinció indemnitzada del contracte que regula l' article 50.1.c) del ET , i sol.licita la revocació de la sentència i la estimació de la demanda.

S'ha de fer constar que genèricament la manca de prevenció de la salut del treballador ha estat estimada com a causa d'extinció, quan es contaten faltes greus de l'empresari, que afectin a la salut física o psíquica dels treballadors, ja que es tracta de un dret del treballador que te la correlativa obligació empresarial, tal com indica l' artícle 4.2.e) del RDLlei 1/1995, de 24 de març , (AS 20023425 Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 568/2002 Madrid de 10 septembre; 17-10-2003 del TSJAndalusia-Sevilla (AS 20041455 ).

Però també el que és unànim en la doctrina i la jurisprudència unificada és també la exigència de que la conducta injustificada de l'empresari reuneixi les notes de gravetat i imputabilitat, és a dir, no es pot aplicar aquesta conseqüència a qualsevol incompliment del contracte.

SISÈ. En el cas que ens ocupa, es dedueix dels fets provats que el demandant, que presta serveis a l'empresa demandada des del 14 de juny de 2000, amb la categoria professional de Oficial de primera, patia una patologia lumbar de uns 8 anys d'evolució. Que va iniciar un procés d'incapacitat temporal el dia 16 d'agost de 2006, per descompensació raquiàlgica, situació en la que va restar fins el dia 17 de novembre del mateix any. Que en el moment del alta se li va recomanar la no realització d'esforços físics, fet que va posar en coneixement de l'empresa, i el dia 4 de gener de 2007 va presentar escrit interessant un canvi de lloc de treball. Que els serveis mèdics de l'empresa el van visitar i van informar que el demandant podia realitzar tasques de xofer, però sense manipular càrregues. Que l'empresa, que es dedica al manteniment i conservació d'instal.lacions acuàtiques, en data 10 de gener de 2007 va accedir al canvi de lloc de treball de l'actor i el va destinar a un lloc de treball de magatzem, on les seves funcions serien bàsicament encarregar-se de la organització i control del material que es trobés dipositat en els magatzems de l'empresa, realitzar les propostes de comandes a la direcció i les estadístiques de fluctuació del material, a més a més de la organització del magatzem, expedicions i recepció de material, així com el transport dels operaris als llocs de obra i del material corresponent. No obstant això, el demandant, en reincorporar-se el 12 de gener a la feina, després de la baixa per incapacitat temporal, va realitzar tasques de manteniment, posada a punt de instal.lacions, xofer i magatzem, si bé aquestes darreres durant pocs dies. Va disposar de un ajudant per a la realització de tasques de més esforç físic.

El 25 de juliol va causar nova baixa per IT, i va ser sotmès a una intervenció quirúrgica de síndrome del canal carpià, reincorporant-se a la feina el mes d'octubre de 2007. Després d'aquesta reincorporació, va ser destinat a tasques de manteniment instal.lacions i de xofer. El 8 de novembre següent, se li va agreujar la patologia lumbar i el dia 20 del mateix mes, ees va emetre informe de les importants patologies que presentava en la columna lumbar, de la qual va ser intervingut en data 25 d'abril de 2008.

El magistrat del jutjat social valora que l'actuació de l'empresa no pot considerar-se injustificada, ja que tenint en compte les seves dimensions i que no tenia un lloc de treball realitzable sense cap esforç físic durant tota la jornada laboral, li va donar funcions de magatzem i altres de manteniment, les exigències físiques de les quals s'han de considerar moderades. Es valora especialment que el fet de proporcionar-li un ajudant en les ocasions en que es requeria esforç físic també indica que l'empresa va tenir en compte les patologies que l'actor patia i va posar els mitjans disponibles per tal de intentar atenuar les feines d'esforç pròpies de la seva categoria professional. També es valora el fet que les tasques de conductor recomanades per l'informe mèdic no se li podien donar a jornada completa, per existir un altre conductor. Per tot això i ja que la patologia del demandant, si bé es va agreujar, ja era coneguda en un grau més lleu, amb anterioritat a l'inici del contracte, valora el magistrat de instància que no es pot atribuir a l'empresa, que va posar mitjans efectius per evitar les feines de més esforç, dins de la capacitat organitzativa de l'empresa, un incompliment greu i culpable de les seves obligacions. Aquesta Sala ha de fer seva la valoració de la sentència, i concretament la aplicació al cas de l' article 25.1 de la LPRL , quan obliga a l'empresa a tenir en compte les característiques personals de discapacitat o especial sensibilitat als riscos de determinats treballadors, tenint en compte la avaluació dels riscos, havent de adoptar les mesures de prevenció i protecció necessàries, entre les quals s'estableix que no seran ocupats en els llocs de treball en els que, a causa de les característiques personals, estat biològic o discapacitat física psíquica o sensorial reconeguda, puguin estar en situació de perill. No obstant això, aquesta obligació de l'empresa, s'ha de posar en relació a la efectiva existència del lloc de treball, ja que d'altra manera es tractaria de una obligació de contingut impossible i es carregaria a l'empresa amb la obligació d'abonar un salari sense contraprestació, fet que no es pot postular en ares a justificar l'extinció per causa objectiva, sinó que hauria de donar lloc a una altra causa d'extinció del contracte, que es podria justificar o bé per ineptitud sobrevinguda o justament per això està prevista la prestació per incapacitat permanent ( art. 137 LGSS ), pel cas que fos evidenciada la incompatibilitat de la malaltia amb els requeriments propis de la seva professió ( articles 49.1.e ET ).

En conseqüència, ha de ser desestimat el recurs de suplicació en tots els seus punts, ja que no s'han acreditat els requisits que exigeix l' article 50.1.a) del Estatut dels Treballadors , tenir dret a l'extinció indemnitzada del contracte

En base als fonaments expressats i doctrina legal,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per Arcadio contra la sentència dictada en data 15 de juliol de 2008, en el procediment 131/08, seguit en el Jutjat Social 1 de Terrassa , per extinció de contracte, a instància del treballador indicat, contra PISCINES SANT CUGAT, S.L., i confirmar la sentencia impugnada en tots els seus punts.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.