Sentencia Social Nº 318/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4894/2009 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0004894/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00318/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0036183 /2009, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004894 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE A. DE T. Nº 1 MIDAT CYCLOPS

Recurrido/s: Cirilo , PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES MARSAN SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA nº: 845/2008

M.R.

Sentencia número: 318/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a 31 de Mayo de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4894/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FRANCISCO-JAVIER GUERRA GARCIA, en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID en sus autos número DEMANDA 845/2008, seguidos a instancia de D. Cirilo frente al recurrente y frente a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES MARSAN SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El demandante nacido el 10 de agosto de 1970 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , adscrito al Régimen General siendo su profesión habitual la de Peón de Albañil en la empresa demandada PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES MARSANS S.L., la cual tiene asegurada la contingencia de AT con la Mutua codemandada MIDAL CYCLOPS y se halla al corriente de pago de las cuotas.

Segundo: El actor sufrió un accidente laboral el 7 de noviembre de 200 al caer de una altura.

Tercero: Iniciado expediente de declaración de Incapacidad, concluyó con resolución del INSS de fecha 18 de abril de 2008 en la que se declaraba al demandante, en conformidad con la propuesta de la Mutua como afectado de lesiones permanentes no invalidantes consistentes en: Articulación tibio peronea astragalina: disminución de la movilidad global. Se le indemnizó, con arreglo al baremo 102 con la cantidad total de 830 euros.

Cuarto: Presentada reclamación previa, fue desestimada, tras ser evaluado nuevamente, por resolución de fecha de salida 11 de septiembre de 2008.

Quinto: Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico: Anquilosis articulación tibio peronea astragalina izquierda. Inestabilidad pie izquierdo.

El demandante fue tratado quirúrgicamente. De acuerdo con el Informe de la Mutua que figura unido a los autos (folio 23 a 47) se le practicó:

-Reducción y osteosíntesis de Fractura. Luxación de lisfranc pie izquierdo operada inicialmente donde se realizó reducción y osteosíntesis con agujas percutanéas el 15.11.06. Artrodesis entre 1º y 2º cuñas, entre 1º cuñas y MTT y entre 2º cuña y 2º MTT el 17.05.07. EMO de la grapa entra la 1º cuña y el 1º MMT pie izquierdo.

En el Informe de la Médica Evaluadora de fecha 4 de agosto de 2008, que se tiene por reproducido y que consta al folio número 6 de 25 del expediente administrativo, se hace constar, como conclusiones lo siguiente: "Limitación para actividades que requieran bipedestación prolongada, cambios posturales y caminar en terrenos accidentados así como en alturas".

Sexto: La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente asciende a 11.401,89 euros anuales.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda. En fecha 26 de mayo de 2009 , se dictó auto de aclaración de la Sentencia.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada MUTUA CYCLOPS tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5 de octubre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, aclarada por auto de 26 de mayo de 2009 , ha estimado la demanda declarando al demandante afecto de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual como peón albañil.

Frente a dicha sentencia se interpone por la Mutua demandada recurso de suplicación en el que como primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la nulidad de la sentencia y hasta el momento de admitir a trámite la demanda, para que ésta se subsane en el extremo relativo a la categoría profesional, y ello por infringir el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desconocer el razonamiento que le ha llevado al órgano judicial de instancia ha tomar como categoría profesional la de peón albañil cuando resuelta que en la demanda se indicaba la de albañil, siendo que tampoco esta categoría se corresponde con las que fija el convenio colectivo y cuando resulta que del grupo de cotización se obtiene la de oficial 1ª o 2ª

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción procesal que denuncia el recurso.

En efecto, empezamos por centrar que la nulidad que se pide lo es a los efectos de que se subsane la demanda, siendo que este defecto la parte pudo denunciarlo en el acto de juicio y no consta que tales extremos se hayan planteado por el aquí recurrente de forma que las demás partes hubieran podido combatirlos e incluso que el juez de instancia pudiera resolverlo y, en su caso, denegarlo con oportuna protesta de la parte que aquí lo propone (artículo 191

Es más, en el planteamiento del recurso se advierte cierta confusión por cuanto que se pide una nulidad hasta la admisión de la demanda y, por el contrario, critica el que la sentencia de instancia haya fijado una determinada categoría profesional en cuyo caso la nulidad procesal lo sería de la sentencia y no de todo lo actuado. Pues bien, ya se tome la nulidad solicitada hasta un momento u otro ninguna de los dos podrían admitirse porque la parte puede combatir por la vía de revisión de hechos probados la categoría profesional que se ha declarado probada por la resolución judicial y porque respecto a la subsanación de la demanda sería innecesario dado que la propia parte demandante en el acto de juicio ya dijo claramente que la profesión del demandante era la de Oficial 1ª albañil, con lo cual, en último extremo, ese supuesto defecto en la demanda ya estaría subsanado.

Todo ello pone de manifiesto la falta de constatación de que esa circunstancia, la de declarar probada una categoría profesional como peón albañil, le cause indefensión a la parte si, como hemos indicado anteriormente, puede dicha parte plantear la revisión de hecho probados a esos fines.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior, se interesa de nuevo la nulidad de la sentencia por incongruencia en la determinación del hecho probado quinto, dado que, a su juicio, se fijan de forma deslavazada y contradictoria intervenciones quirúrgicas y zonas anatómicas intervenidas. Así, se indica una secuela -articulación tibio peronea astragalina- diferente a la que fue objeto del accidente e intervenida por la Mutua -articulación de lisfranc-, haciendo una exhaustiva descripción de las diferencias que presentan una y otra al afectar la provocada por el accidente al medio pie y no al tobillo que no resultó lesionado en sus articulaciones. Junto a esta denominada por la parte recurrente confusión de la sentencia destaca la referencia en el informe médico de síntesis -folio 183- de una intervención en el tobillo que la juez ha tomado de dicho informe pero que "debe ser clandestina" puesto que nadie la conoce, según dice textualmente el motivo, siendo que en los mismos hechos probados solo se hace mención a una intervención -en la zona del tarso, articulación de lisfranc-, valoración de doble intervención que se reitera en la fundamentación jurídica y resulta errónea. Por eso, entiende que la oscuridad que se contiene en la sentencia recurrida es acusada cuando resulta relevante para el signo del fallo determinar las zonas intervenidas, artrodesis practicadas.

Tampoco puede ser admitido este motivo de nulidad de la sentencia porque realmente lo que evidencia la parte, incluso con el motivo que posteriormente plantea, es que discrepa con la valoración de dolencias que ha declarado probadas el órgano judicial de instancia y ello puede, perfectamente, impugnarlo por la vía de los hechos probados, tal y como ha hecho, lo que evidencia que los hechos declarados probados y las razones dadas por la sentencia para justificar el fallo no le provocan indefensión alguna al poder, en este momento procesal combatirlas adecuadamente.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la revisión de los hechos probados para que en el ordinal tercero, en su párrafo primero, se introduzca la propuesta que la Mutua presentó al Instituto Nacional de la Seguridad Social en orden a la situación que correspondía reconocer al trabajador, y ello con base en poner de manifiesto que dicha Entidad valoró una dolencia que no correspondía con la articulación del tobillo sino del tarso y dedos, lo que es procedente por así desprenderse del documento que se cita a tal fin, y en este sentido se debe adicionar que "la propuesta de la Mutua fue la de calificar al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes contempladas en los apartados 90 y 104 con derecho a una indemnización de 2.170 euros", todo ello con independencia de la relevancia que pudiera tener sobre el signo del fallo.

CUARTO.- En el motivo cuarto, con igual amparo procesal que el anterior se interesa la revisión del hecho probado quinto en el extremo relativo a la anquilosis tibio peronea astragalina izquierda. En el motivo la parte, tras explicar meticulosamente el alcance de los términos que se han declarado probados - concretamente refiere la diferencia entre anquilosis, pérdida de movilidad y rigidez- y en atención a la prueba pericial de la parte actora, en los folios 234, dice que se constata que el propio trabajador no refería limitación de movilidad en el tobillo ni el perito constató tal dato sino que indica que no está abolida la movilidad articular del tobillo, siendo la única la que refiere el folio 235, relativa a la articulación tarsometatarsiana del primer y segundo dedo. Con estos razonamientos, la parte propone la supresión de extremo que ha indicado anteriormente.

El motivo no puede prosperar a pesar de las extensas razones y explicaciones fundamentadas dadas por la parte recurrente porque la juez de instancia, al fijar el cuadro clínico que refleja en el ordinal, con las precisiones que se harán, no ha incurrido en error evidente alguno para poder eliminar el texto que se propone.

En efecto, el ordinal impugnado refleja la "anquilosis articulación tibio peronea astragalina izquierda". Es indiscutible, y así lo refiere la propia parte recurrente a lo largo de su escrito de formalización del recurso, que esa referencia se ha tomado del informe médico de síntesis (IMS), obrante a los folios 131 a 137, y que también se recogen en el dictamen propuesta del Equipo e Valoración de Incapacidades (EVO), obrante al folio 138. Pues bien, haciendo una lectura del juicio diagnóstico que recoge uno y otro documento se constata que en orden a esa zona afectada -el tobillo- indica lo siguiente "pseudoanquilosis a 0º de flexión de la articulación tibio peroneo-astragalina izquierda", por tanto si la juez ha tomado esos documentos hay que hacerlo en sus justos términos y ello significa que la anquilosis debe ser entendida como pseudoanquilosis a 0º de flexión en aquella articulación. Hacemos esta precisión porque, partiendo de la narración que contiene el escrito de recurso en orden a la distinción entre términos técnicos, la pseudoanquilosis, según la literatura científica, es un proceso en el que se produce una limitación de la movilidad articular por causas extraarticulares. Por otro lado, es cierto y así debe estimarse, aunque no figura en los hechos probados pero la parte recurrente hace mención de otro dato fáctico, que con tal valor podría entenderse incluido en la fundamentación jurídica, que no existe dato alguno que revele la artrodesis de tobillo que se menciona en la sentencia recurrida, cuando en el relato fáctico la única que se dice realizada no afecta a esa zona.

Pero al margen de esta precisión, lo cierto es que del informe pericial que ampara la supresión de la dolencia en tobillo no puede servir para tal fin. Y ello porque dicho documento no puede ser tomado en aquello que le interesa a la parte y eludirlo en lo que le perjudica. Señalamos este efecto porque el perito refiere una fractura no desplazada del maléolo peroneo derecho, en las fuentes de tipo clínico; en las fuentes externas refiere como de naturaleza pericial, la pérdida de arco de movilidad de tobillo izquierdo; en las internas de tipo no clínico, a la exploración indica que el balance articular está limitado a la flexión dorsal (superior al 50%) y plantar (mayor del 50%) y como juicio clínico refiere limitación de movilidad de pie-tobillo izquierdo importante para las flexiones antes indicadas. Al folio 21 de dicho informe indica fractura de maléolo externo tratado de forma conservadora (ortopédica). En fin, que la eliminación que se pretende de la afectación del tobillo no es procedente en modo alguno al existir documentos que la refieren. Es más, en la documental que obra al folio 153 y 159, emitido por la Mutua, se hace mención de estas dolencias y limitaciones que refiere el perito y concretamente se indica que existe en el tobillo una flexión dorsal (Movimiento que efectúa la cara dorsal del pie hacia la cara anterior de la tibia; esta acción depende de los músculos extensores del tobillo) de 30% y plantar (Movimiento de la planta del pie hacia abajo; se logra por la contracción de los flexores del tobillo) del 50%, en porcentajes inferiores, en el primero, al apreciado en el informe pericial.

Por último, en orden a lo que haya podido referir el trabajador sobre la movilidad del tobillo hay que estar a lo que las pruebas periciales e informes médicos han detectado por ser a ellos a quienes corresponde determinar, como especialistas en la materia, las dolencias y limitaciones. Por otro lado, si atendiéramos a lo que el demandante ha afirmado en un determinado momento también podría servir ese argumento para atender a lo que ahora pide pero ni una ni otra circunstancia pueden servir para valorar jurídicamente la situación real que presenta el trabajador.

En definitiva, no se puede suprimir lo que se propone porque la limitación en la movilidad del tobillo ha quedado constatada.

QUINTO.- Siguiendo con la revisión de los hechos probados, en el siguiente se impugna aquello que en la fundamentación jurídica se contiene como dato fáctico y a tal efecto quiere que se de otra redacción para que, en lo que realmente resulta relevante, se elimine la operación o intervención de artrodesis en tobillo, lo que es procedente por las razones que anteriormente hemos expuesto, si bien no con el alcance que expone la parte recurrente en la justificación de tal supresión, sino con el que hemos indicado en el anterior fundamento jurídico.

SEXTO.- Entrando en los motivos destinados a la infracción de norma sustantiva, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la del artículo 137.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social , y por inaplicación del artículo 150 de la misma norma para oponerse, en definitiva, al grado de invalidez reconocido en la sentencia recurrida. Y ello porque, atendiendo a la dolencia de tobillo, se invoca criterios doctrinales judiciales que someten a un porcentaje superior al 50% en la limitación de la movilidad de aquel para poder calificar la incapacidad como permanente parcial, al margen de poner de manifiesto que el demandante no presenta afectación alguna en el citado tobillo.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia al declarar al actor afecto de incapacidad permanente total, siendo su actividad la de albañil, es ajustada a derecho dadas las limitaciones que se han declarado probadas por la juez de lo social. Reafirma en el hecho probado quinto, in fine que el demandante está limitado para actividades que requieran bipedestación prolongada, cambios posturales y caminar en terrenos accidentados así como en alturas. Pues bien, no podemos sino entender que esas actividades son las fundamentales de un albañil en tanto que su actividad se desarrolla en bipedestación prolongada con cambios postulares y caminando por la obra, cuyos terrenos no son regulares. Además la actividad en altura es propia y característica en esa profesión con lo cual, no es necesario acudir a otros términos o porcentajes que la relación de hechos probados no refiere.

Por último, indicar que la lista de doctrina judicial que refiere el motivo no impide confirmar la sentencia de instancia en tanto que es difícil establecer un cuerpo de doctrina que permita entender que dos supuestos deban ser tratados igualmente cuando las dolencias y su alcance son circunstancias tan singulares en cada caso que, salvo especiales casos, impiden entender que nos podamos apartar de aquellos otros criterios doctrinales.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la MUTUA MIDAT CYCLOPS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid, de fecha 22 de abril de 2009 , en virtud de demanda formulada por D. Cirilo , frente al recurrente y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES MARSAN, S.L., en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dese el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4894-2009 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.