Sentencia Social Nº 318/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 847/2011 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00318/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 3 2008 0001281

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000847 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001281 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de MURCIA

Recurrente/s:COOPBOX IBERICA, S.A.

Abogado/a:ENCARNACION MARTINEZ MONTESINOS

Procurador/a:PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Fabio , Marcelina , INSS INSS , TGSS T.G.S.S.

Abogado/a:ANGEL MANUEL GUIRAO CASTROVERDE,

Procurador/a:ALFONSO ARJONA RAMIREZ

Graduado/a Social:

En MURCIA, a ocho de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por COOPBOX IBÉRICA S.A., contra la sentencia número 0516/2010 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 18 de Octubre , dictada en proceso número 1281/2008, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por COOPBOX IBÉRICA S.A. frente a Marcelina ; Fabio ; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- CIRCUNSTANCIAS PERSONALES Y LABORALES RELATIVAS A LOS TRABAJADORES ACCIDENTADOS.

Da Marcelina , nacida el NUM000 -1971, y D. Fabio , nacido el NUM001 -1969 han venido prestando sus servicios, por cuenta y orden de la empresa demandada 'COOPBOX IBÉRICA S.A.,' dedicada a la fabricación de diversos productos plásticos, con domicilio en Polígono Industrial Saprelorca, Parcelas 13 a 17, Lorca (Murcia), y teniendo cubiertos los Riesgos Profesionales con la Mutua ASEPEYO.

El día 25 de abril de 2004, domingo, sobre las 15,40 horas, ambos trabajadores sufrieron accidente de trabajo cuando prestaban servicios en la empresa como Operadores en una máquina Termo-Formadora marca L.A.S.T., s.r.l. modelo TRS2, N° de serie 14/02, año de fabricación 2002, con marcado de la CE. En el momento de producirse el accidente los trabajadores intentaban desatascar la máquina Termo-Formadora, y se produjo de forma súbita la bajada del troquel, cayendo el tope amarillo que se había colocado y quedando atrapadas las manos de ambos trabajadores.

Ese dicho día Da Marcelina trabajaba como Responsable de Turno, por ser domingo y no haber otro responsable, y realizando ese día D. Fabio funciones de Operador sin especificar.

Las circunstancias que concurrían en prestación de servicios de ambos trabajadores a la fecha del accidente eran las siguientes circunstancias:

-. Da Marcelina trabajaba desde 3-2-97, tenía suscrito contrato indefinido y categoría de Operadora.

-. D. Fabio trabajaba desde 10-12-03 con contrato eventual (402) y categoría de auxiliar en línea de termo formado.

SEGUNDO.- CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A LA FORMA, LUGAR Y A LAS CAUSAS DE PRODUCCIÓN DEL ACCIDENTE EXPRESADAS E INFRACCIONES APRECIADAS EN ACTA DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO.

Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, se levantó en fecha 17-11-04 acta de infracción N° 2.406/04 donde consta lo siguiente:

'En investigación del accidente sufrido por los trabajadores Marcelina , con DNI NUM002 , y Fabio , con DNI NUM003 , se han llevado a cabo las siguientes actuaciones:

A raíz de la comunicación urgente del accidente de trabajo recibida en las oficinas de esta Inspección Provincial el día 26/04/04, número de registro de entrada 6725, se gira visita al centro de trabajo sito en Polígono Industrial Saprelorca, Parcelas 13-17, en Lorca, el mismo día a las 12:15 horas.

A requerimiento del funcionario actuante, comparece la empresa el 03/05/04 a las 11:00 horas con la documentación requerida, evaluación de riesgos, contratos de los trabajadores accidentados, mantenimiento de la máquina donde se produjo el accidente e instrucciones del fabricante de la misma, investigación del accidente realizada por la empresa y formación recibida por los trabajadores accidentados.

Comparece el día de la fecha la representación de la empresa acompañada por los testigos del accidente, Juan Antonio , con DNI NUM004 , Soledad , con DNI NUM005 , Angelina , con DNI NUM006 , Benito , con DNI NUM007 y Epifanio , con DNI NUM008 .

Con fecha de 28/06/04 y números de registro de entrada NUM009 y NUM010 se remiten al funcionario que suscribe sendos informes elaborados por el Instituto de Seguridad y Salud Laboral sobre el accidente en cuestión.

Con fecha 01/07/04 se efectúa diligencia en le Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El 09/08/04 se cita nuevamente a la empresa a fin de que comparezca acompañada por los trabajadores accidentados, Fabio y Marcelina . Comparece la representación de la empresa y los trabajadores citado el 30/08 a las 10:30 horas.

Se efectúa nueva diligencia en el Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con fecha 01/09/04 con el resultado de las actuaciones comprobatorias llevadas cabo.

Como resultado de todas estas actuaciones y de la documentación analizada antes enumerada se han comprobado los siguientes hechos:

El accidente ocurrió en el centro de trabajo antes indicado el 25/04/04, a las 15:40 horas, mientras los trabajadores desarrollaban su actividad laboral en una máquina termo formadora marca L.A.S.Tsrl, modelo TRS2, con número de serie 14/02.

El accidente se produce por la bajada intempestiva del troquel para el corte de bandejas resultando atrapadas y amputadas las manos de ambos trabajadores.

En el curso de la investigación llevada a cabo se pudo comprobar que la máquina está constituida como una cadena de transformación, en donde inicialmente se introduce una lámina de polietileno, a la que se le aplica calor y se le realiza una succión en el interior del molde correspondiente, resultando en este caso, una serie de bandejas que posteriormente pasan por el troquel para cortarlas y separarlas.

Dicho troquel es de forma rectangular cuya disposición interior de cuchillas varía según el tamaño y número de bandejas realizadas.

La cadena de transformación está protegida con diversas puertas correderas que impiden el acceso a las zonas de peligro y cuya apertura determina la parada automática del proceso. En este momento de parada, el troquel se sitúa automáticamente en su posición más alta y de una forma neumática y automática, se inserta un taco en el eje del troquel para impedir su descenso.

Para continuar en este momento el proceso, se debería actuar de forma manual sobre el sistema, para lo cual dispone de un mando de accionamiento constituido por una doble botonera y llave de selección.

Finalmente, la empresa había instalado un sistema de topes metálicos manuales a colocar por los operarios como seguridad adicional para evitar que el troquel baje.

En el momento de la visita en la que coincidimos con el técnico del Instituto de Seguridad y Salud Laboral y con inspectores de la Dirección General de Industria y de la Policía Judicial, se comprobó que todos los sistemas de protección funcionaban correctamente.

A pesar de todas las pruebas llevadas a cabo en la máquina no se pudo determinar la causa que provocó que el taco verde no sujetase el troquel.

De acuerdo con lo declarado por los dos trabajadores accidentados, la máquina se había atascado ese día con anterioridad, pero al realizar la operación de apertura de las puertas para acceder a la zona de corte, la máquina se paraba y se podía desatascar sin problemas.

Declaró Fabio que al pararse la máquina no se percató si el sistema de seguridad de la máquina había entrado correctamente o no, sino que se limitó a abrir, notó como se paraba la máquina, colocó uno de los topes para impedir la bajada y procedió a la retirada de las bandejas atascadas.

Mientras estaba intentado quitar las bandejas adheridas al troquel, se acercó la responsable de turno, Marcelina , para ayudarle.

Para ello se dirige al lateral opuesto de la cadena de transformación, abre la puerta que da acceso a la zona de corte desde ese lado y empieza a retirar las bandejas cuando oyen como el tope amarillo que se había colocado para evitar la bajada de las cuchillas cae atrapándoles las manos.

De la documentación aportada por la empresa y de lo declarado por los trabajadores accidentados, se ha comprobado que si bien había recibido información y formación genérica en materia de prevención de riesgos laborales, no habían recibido formación específica sobre la máquina en cuestión, sus riesgos y las medidas de protección y prevención a adoptar.

Finalmente, analizada la evaluación de riesgos presentada por la empresa se comprobó que aparecen de forma genérica las máquinas de termo formado, sin que se especifiquen las características de cada una de ellas o los riesgos potenciales del puesto de trabajo.

Como conclusión a todas las actuaciones llevadas a cabo, no ha sido posible determinar la causa directa, el por qué la maquina de termo formado no funcionó correctamente, es decir, por qué bajó deforma súbita el troquel provocando las lesiones a los trabajadores.

Pero si bien es cierto que no se ha podido determinar la causa directa del accidente, si se ha demostrado la concurrencia de dos irregularidades imputables a la empresa que habría actuado como causas coadyuvantes del accidente.

Así, tal y como se ha descrito anteriormente, se ha comprobado que los trabajadores accidentados no habían recibido una formación suficiente y adecuada en materia de prevención de riesgos laborales, puesto que no habían recibido una formación específica sobre la máquina a emplear en su puesto de trabajo, riesgos que implicaba su manejo y medidas de prevención y protección.

En segundo lugar, tal y como ha quedado demostrado, la evaluación de riesgos de la empresa vigente en el momento del accidente se refería de manera genérica a las máquinas de termo formado, pero no las evaluaba específicamente cada una de ellas.

El empresario debe planificar sus actividades preventivas a partir de una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores. Por ello, esta actividad se ha convertido en un instrumento preventivo fundamental .para las empresas, con independencia de su tamaño y sector de actividad.

En consecuencia, la evaluación se constituye como la herramienta de que dispone el empresario para la eliminación, minimización o control de todos 'los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.

La evaluación de los riesgos laborales es el proceso dirigido a estimar la magnitud de aquellos riesgos que no hayan podido evitarse, obteniendo la información necesaria para que el empresario esté en condiciones de tomar una decisión apropiada sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas y sobre el tipo de medidas que han de adoptarse.

El objetivo fundamental es estimar la magnitud de aquellos riesgos que no hayan podido ser evitados, lo que significa evaluar todos aquellos riesgos que en un principio y sin necesidad de haber recurrido inicialmente a una evaluación, no hayan podido ser evitados,; evaluar los riegos marginales que puedan presentarse en un determinado puesto de trabajo, después de haber tomado todas aquellas medidas de control tendentes a su eliminación o minimización y hacer una valoración, apreciación o medición del riesgo, puesto que estimar significa, entre otras cosas, apreciar, poner precio, evaluar las cosas, tasar, valorar, considerar, etc.

La evaluación sólo podrá cumplir el papel que está llamada a desempeñar si incluye el análisis de todos y cada uno de los puestos de trabajo existentes, teniendo en cuenta las condiciones de trabajo existentes en los mismos.

Y es la propia legislación vigente en materia de prevención de riesgos laborales la que nos dice lo que debemos entender por condiciones de trabajo, esto es, cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador y particularmente, las características generales de los locales, instalaciones, equipos, productos y demás útiles existentes en el centro de trabajo.

Por tanto, la evaluación de riesgos deberá contener el análisis de todos y cada uno de los equipos y productos existentes en el centro de trabajo o que con ocasión del desarrollo de su actividad laboral, deban ser utilizados por los trabajadores, y en particular la maquinaria que se deba utilizar.

Por lo tanto, estaríamos ante dos infracciones a la normativa vigente en materia de prevención de riesgos laborales:

-La falta de formación suficiente y adecuada en materia de prevención de riesgos laborales impartida a los trabajadores accidentados, al no incluir formación específica sobre la máquina en la que se produjo el accidente.

-La falta de adecuación de la evaluación de riesgos vigente en la empresa en el momento del accidente a lo dispuesto en la normativa vigente en materia de prevención de riesgos laborales.

Los hechos descritos constituyen una infracción a los artículos 4.2.d y 19 del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de Marzo (BOE de 29/03) y en el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10/11)

Además, los hechos descritos suponen una vulneración de lo dispuesto en el artículo 19 déla Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE de 10/11), así como de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, (BOE de 07/08)

La conducta anteriormente descrita se encuentra tipificada como infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con el artículo 12.8 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE de 08/08)

La infracción descrita se gradúa en grado mínimo, pero agravada dada la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente de los riesgos inherentes a dichas actividades, la gravedad de .los daños producidos por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias y el número de trabajadores afectados, dos (2), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39.3.a, b, c y d del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE de 08/08)

Por lo que se propone una sanción de SEIS MIL EUROS (6.000 EUROS)

Finalmente, los hechos descritos en el apartado segundo suponen una vulneración de lo dispuesto en los artículos 4.7 y 16.2.a de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE de 10/11), así como de lo dispuesto en los artículos 2.2 , 3.1 y 4.1.a del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, (BOE de 31/01)

La conducta anteriormente descrita se encuentra tipificada como infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con el artículo 12.1.b del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE de 08/08)

La infracción descrita se gradúa en grado mínimo, pero agravada dada la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente de los riesgos inherentes a dichas actividades, la gravedad de los daños producidos por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias y el número de trabajadores afectados, dos (2), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39.3.a, b, c y d del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE de 08/08). Por lo que se propone la sanción de SEIS MIL EUROS.

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de DOCE MIL EUROS.'

El Acta de Infracción fue impugnada y en fecha 8-3-05 la empresa interpuso recurso de Alzada frente a la Resolución desestimatoria recaída en el expediente sancionador, no constando firmeza del Acta de infracción ni el trámite en que se encuentra el expediente administrativo sancionador.

TERCERO.- DESCRIPCIÓN Y CAUSAS DEL ACCIDENTE CONSTATADAS EN INFORME TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL.

Por Inspector actuante del Instituto de Seguridad y Salud Laboral, D. Miguel , se emitieron dos informes técnicos de investigación de Accidente de Trabajo, uno por cada trabajador pero de idéntico contenido, que constan de 4 apartados:

1.- DATOS GENERALES (Datos de la empresa, de los accidentados, del accidente y del Centro de Trabajo).

2.- DATOS DE LA INVESTIGACIÓN DEL ACCIDENTE.

3.- CONCLUSIONES Y CAUSAS DEL ACCIDENTE.

4.- ANEXOS (Fotografías, Declaración de conformidad de la máquina, Manual de Instrucciones de la máquina, Listado sobre Mantenimiento realizado a la máquina e Investigación del accidente por parte del Servicio de Prevención)

Del citado informe merecen ser destacados los apartados 2 y 3.

En concreto y del apartado 2 relativo a DATOS DE LA INVESTIGACIÓN DEL ACCIDENTE, merece destacar literalmente los siguientes apartados:

'2.2.- Descripción del accidente:

El accidente se produce por la bajada intempestiva del troquel para el corte de bandejas, en una máquina termo farmadora, mientras dos trabajadores manipulaban sobre él; resultando atrapadas y amputadas las manos de ambos trabajadores.

2.3,- Datos de la investigación:

* Identificación de la máquina.

La máquina quina donde ocurre el accidente, es una de las termo formadora que la empresa posee en sus instalaciones, siendo sus principales características:

-Marca L.A.S.T. s.r. 1.

-Modelo TRS 2

-N° serie 14/02

-Declaración de conformidad: Si.

-Marcado CE: Si

-Libro de instrucciones: Si.

-Proceso de fabricación: Realización de bandejas de poliestireno expandido para productos alimenticios.

*Otros datos.

Al día siguiente de suceder el accidente, cuando se tuvo conocimiento de él, nos personamos en las instalaciones de la empresa coincidiendo ahí con los inspectores de la dirección General de Industria, realizándose diferentes pruebas sobre el funcionamiento y medidas de seguridad de la máquina, siendo todas ellas satisfactorias.

Dicha máquina ésta constituida como una cadena de transformación, en donde inicialmente se introduce una lámina de poliestileno, a la que se le aplica calor y se le realiza una succión en el interior del molde correspondiente, resultando en éste caso, una serie de bandejas que posteriormente pasan por el troquel para cortarlas y separarlas.

Dicho troquel es de forma rectangular cuya disposición interior de cuchillas varía según el tamaño y número de bandejas realizadas.

La cadena de transformación, esta protegida con diversas puertas correderas para impedir el acceso a las zonas de peligro, cuya apertura ocasiona la parada automática del proceso.

La apertura de la puerta se detecta mediante un dispositivo electro-mecánico, consistente en la introducción de una chaveta que va rígidamente unida a la puerta, en el interior de un sensor que se encuentra situado en el marco, por lo que al abrir la puerta éste se activa.

Otras medidas de seguridad con la que consta la máquina, son:

-Una vez abierta la puerta y parado el proceso, el troquel se sitúa automáticamente en su posición más alta y de una forma neumática y automáticamente, se inserta un 'taco verde ' en el eje del troquel que impide su descenso.

-De ésta forma, se anula el funcionamiento automático de la máquina, por lo que si se quisiese continuar con el proceso, se debería actuar deforma manual sobre el sistema.

-Para ello dispone de un mando de accionamiento, constituido por una doble botonera y llave de selección. Esta llave direcciona la subida o bajada del troquel al pulsar, con las dos manos y al mismo tiempo la botonera, no funcionando si solo se pulsa uno de los botones.

Como se ha dicho anteriormente, todos éstos sistemas funcionaban correctamente el día de la visita, realizándose diferentes pruebas o supuestos de funcionamiento y averías posibles sin que se pudiese detectar fallo alguno.

Incluso se comprobó, ante una, hipotética perdida de presión en el circuito neumático, que el troquel no baja por su propio peso, hasta que la presión del calderín es muy baja habiendo perdido la casi totalidad del aire que contiene, tardando para ello bastante tiempo con la válvula abierta.

El cuadro eléctrico fue inspeccionado por los técnicos de Industria, confirmando que la conexión eléctrica de los sensores era correcta, estando conectados a las entradas serie del relé de emergencia, correspondiendo con su numeración y no encontrándose nada anormal que diese indicios de haber sido manipulado.

* Declaraciones de las personas entrevistadas.

- Marcelina . (Accidentada).

Lleva, entre diferentes contratos, unos diez años en la empresa y está como responsable de turno en la sección de termo formado, por lo que dice conocer bien el funcionamiento de la máquina.

Según manifiesta, observa que su compañero está con la máquina parada intentando desatascar unas bandejas del troquel de corte. Anteriormente esa misma tarde, la máquina ya se había atrancado un par de veces más, por lo que decide ayudarle.

Para ello se dirige al lateral opuesto de la cadena de transformación, en donde se encontraba su compañero, abre la puerta que da acceso a la zona de corte desde ese lado y empieza a retirar las bandejas cuando oye como el tope amarillo que se había colocado para evitar la bajada de las cuchillas cae y bajando de golpe el troquel y aprisionándole las manos.

Inmediatamente le pide a su compañero que accione, el doble mando manual para poder liberarse, cuando le comunica que no puede porque él también está aprisionado.

A continuación piden ayuda y cuando llega una compañera para ver que pasa, acciona el mando manual del que dispone la máquina para poder subir las cuchillas y así liberarse.

No sabe muy bien porque paso el accidente, salvo que evidentemente el elemento de seguridad que lleva la máquina 'taco verde', no se interpuso en el eje del troquel, impidiendo así su bajada.

Según nos indica, en los atascos anteriormente, las medidas de seguridad funcionaron adecuadamente e hicieron las misma operaciones que en éste caso, ignorando qué pudo pasar y los motivos por los que fallaron ésta vez.

- Fabio (Accidentado).

Es la otra persona que resultado atrapada por la máquina, lleva entre diferentes contratos unos diez meses en la empresa, ocupando el cargo de auxiliar en línea de termo formado, realizando dicho trabajo desde entonces.

En relación con el accidente manifiesta, que estaba trabajando dicho día en turno de tarde y que sobre las cuatro se atasca la máquina, consistiendo el defecto en que las bandejas se incrustan en el troquel de corte, quedándose pegadas varias fases de bandejas en él, en vez de seguir por la cinta transportadora.

Según manifiesta, éste defecto ya había pasado un par de veces esa tarde y como hizo anteriormente, abrió la puerta para acceder a la zona de corte, por lo que la máquina separa y el troquel se sitúa en su punto muerto superior, coloca un solo tope amarillo para impedir su bajada y no se percata si el sistema de seguridad de la máquina ha entrado correctamente o no, (taco verde' en el eje del troquel) por lo que procede a la retirada de la bandejas atascadas.

Mientras está intentado quitar las bandejas adheridas al troquel, se acerca la responsable de turno y se pone a ayudarle por el lado contrario, en ese instante oye como cae el tope amarillo, bajando de golpe el troquel y aprisionándole las dos manos a él y a su compañera.

Una vez atrapados, piden ayuda y cuando llega una compañera para ver que pasa, acciona el mando manual del que dispone la máquina para poder subir las cuchillas y así liberarse.

No sabe muy bien porque paso el accidente, salvo que evidentemente el elemento de seguridad que lleva la máquina 'taco verde ', no se interpuso en el eje del troquel

- Angelina .

Es la persona que los libera, manifestando que al oír los gritos se acerca a la máquina y ve que sus compañeros están atrapados, en un primer instante no sabe que hacer hasta que Fabio le dice que apriete los botones del doble mando para poder liberarlos.

- Epifanio .

Su cargo es el de 'mantenimiento de turno', nos comenta que las protecciones manuales (tacos amarillos), fueron colocados por la empresa una vez que se instaló la máquina, como una forma de incrementar su seguridad ante la bajada del troquel.

Nos indica que la máquina está controlada por un autómata programadle, que regula las actuaciones y tiempos de subida y bajada del troquel, así como de todos los elementos móviles de la máquina, incluso los sistemas de seguridad, paradas de emergencia, apertura de puertas... etc.

Al preguntarle si dicho autómata genera algún archivo histórico o listado resumen donde se reflejen las diferentes incidencias y su hora, manifiesta que cree que no, que en un instante dado se refleja en el panel la avería existente pero que no se refleja en más sitios. Tras asegurarse llamando a otra persona de la empresa, concluye que no.

Posteriormente se nos aporta un listado sobre las diferentes intervenciones de mantenimiento realizadas a la máquina desde primero de año, en donde se observan, en el último mes, diferentes actuaciones referentes al fallo o problemas con el corte y el troquel o fustela. (Se adjunta en fotocopias).

Manifiesta que el dispositivo de subida y bajada del troquel es neumático completamente, así como el accionamiento del 'taco verde ', por lo que para que dichos dispositivos se accionen tiene que recibir presión de aire por un lado u otro del pistón que los desplaza.

El circuito de aire procede de un compresor general para varias máquinas, situado fuera de la nave, y que cada una de ellas dispone de un calderín propio como depósito acumulador/regulador, para su funcionamiento.

También indica que, desde que ocurrió el accidente el día anterior por la tarde, la máquina no ha sido manipulada ni reparada, estando tal y como estaba en dicho momento.

2.4.- Datos sobre la organización de la prevención en la empresa:

2.4.1- Modalidad preventiva adoptada:

La empresa 'CoopBox Ibérica, S.A ', tiene adoptada como modalidad preventiva la de:

-Servicio de prevención ajeno, con la empresa 'PREVEMUR'.

2.4.2- Evaluación de riesgos.

Disponen de una evaluación general de riesgos laborales, realizado por su servicio de prevención.

*Indicación del riesgo. En la evaluación de que nos suministra la empresa, aparece de forma general las máquinas de termo formado, sin que se especifique las características especiales y riesgos potenciales del puesto de trabajo, en cada una de ellas, que siendo similares no son iguales.

Por ello no se contempla ni evalúa el riesgo concreto que ha ocasionado el accidente.

*Medidas preventivas.

No se establecen medidas preventivas concretas sobre la máquina.

2.4.3-Formación/información:

La accidentada manifiesta haber recibido diferentes cursos deformación/información sobre prevención en riesgos laborales, y referente a la máquina sabe su manejo, pues en el tiempo que lleva en la empresa ha trabajado muchas veces con ella, teniendo constancia y acceso al libro de instrucciones.

El accidentado manifiesta haber recibido diferentes cursos presenciales de formación/información sobre prevención en riesgos laborales, y referente a la máquina sabe su manejo, pues en el tiempo que lleva en la empresa lo ha hecho muchas veces, sin embargo no ha recibido documentación escrita sobre su funcionamiento o medidas preventivas.

2.4.4- Investigación del accidente:

La empresa realiza la investigación del accidente que se adjunta'.

En el apartado 3 sobre CONCLUSIONES Y CAUSAS DEL ACCIDENTE, se indica literalmente lo siguiente:

'Tras lo anteriormente descrito, y sin entrar en consideración sobre la veracidad de las declaraciones realizadas, es técnicamente imposible que el accidente haya ocurrido como nos han relatado, pues:

-Si al detectarse la apertura de la puerta, el sistema se para y el troquel sube a su posición de reposo superior, tal como nos indica el accidentando, es porque se le ha inyectado aire en la cámara correspondiente a la subida del pistón, y si se ha anulado el modo de automático (por la apertura de la puerta), la única forma de conmutar la válvula para la inyección de aire en la cámara para la bajada del troquel, es mediante la pulsación del doble mando con giro de la llave selectora para subir o bajar.

-Si éste accionamiento no ha sido posible, pues su compañero, que es el que estaba junto al mando manual, no ha podido pulsar el doble mando, pues tiene ambas manos atrapadas, el sistema no puede funcionar a no ser que el modo automático siga siendo efectivo por alguna causa (que no se ha podido determinar), con lo que la válvula correspondiente recibe orden de apertura y el troquel baja.

-Si al día siguiente del accidente todo funciona correctamente, las conexiones eléctricas de las paradas de emergencia son correctas y no se ha manipulado la máquina en ese periodo de tiempo, es técnicamente imposible que la máquina tenga un fallo y se repare ella sola.

Por ello, la única posibilidad de fallo es que previamente se haya manipulado, de alguna forma, alguno de los sistemas de seguridad que incorpora la máquina, bien físicamente o bien mediante programación del autómata.

Por otro lado la adición, por parte de la empresa, de un sistema de topes metálicos manuales a colocar por los operarios como 'seguridad adicional' para evitar que el troquel baje, ha sido contraproducente pues ha ocasionado un exceso de confianza y ha llevado a la despreocupación de comprobar si los sistemas de seguridad propios, que trae la máquina, han funcionando correctamente o no, como ha sido el caso de no comprobar si el 'taco verde ' ha entrado en posición correcta para evitar la bajada del eje del troquel.

Así mismo se considera que la instalación de dichos topes no tiene sentido, pues la inclusión del 'taco verde ' en el eje para evitar la bajada del troquel y el accionamiento de doble mando, son medidas suficientemente seguras, a no ser que se utilicen dichos tacos para retener la bajada del troquel sin que se haya realizado, conscientemente, la desconexión del modo automático del sistema.

*Por ello, ante la imposibilidad de demostrar una manipulación en los sistemas de seguridad, se considera como causas principales del accidente las siguientes:

-Duplicidad de medida preventiva, instalada por la empresa, que ocasiona un exceso de confianza a los trabajadores que le hacen ignorar y desatender las medidas de seguridad establecidas por el fabricante de la máquina

-Elemento auxiliar (topes manuales amarillos) inadecuados para la tarea a realizar, pues no garantizan su estabilidad.

-Método habitual de trabajo inadecuado, donde se establece la colocación de los topes manuales de protección'.

CUARTO.- INFOME RELATIVO AL ACTA NUM011 LEVANTADA EL DÍA 26 DE ABRIL DE 2004, A LA ENTIDAD COOOPBOX IBÉRICA II, S.A.,

El día 26 de abril de 2004, también se personaron en las instalaciones situadas en P.I, Saprelorca, parcelas C13 a C-17, Lorca, pertenecientes a la entidad COOPBOX IBÉRICA S.A., con CIF A-303304468, REÍ n° 23402, Inspectores de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, para la inspección de una máquina termoformadora de envases de poliestireno para alimentos, a raíz de un accidente laboral ocurrido el día 25 de abril de 2004, comprobándose en la visita y seguimiento posterior lo siguiente:

'COMPROBA CIONES

Se constata la existencia de la máquina termoformadora de envases de poliestireno para alimentos objeto del accidente, marca 'L.A.S.T., s.r.l. ', modelo TRS2, n° de serie 14/02, año de fabricación 2002, con marcado CE, fuera de servicio en el momento de la inspección. El accidente se produjo en la zona de troquelado del envase, cuyo funcionamiento básico es el de moldeado y corte de planchas de poliestireno mediante troqueles con cuchilla, accionados por cilindro neumático.

Se realiza inspección de los elementos de seguridad, comprobando que durante el funcionamiento en modo automático, el acceso a la zona de riesgo donde se produjo el accidente está protegido por puertas con sistema de seguridad eléctrico mediante circuito de micror ruptor es en serie, que provoca la parada inmediata de la máquina en caso de apertura de alguna de las mismas.

Se realizan pruebas en modo de funcionamiento manual, el cual se activa mediante un selector con llave de tres posiciones (Modo automático -modo manual pistón arriba- modo manual pistón abajo). El titular declara que la llave del selector siempre está en poder del jefe de turno. La secuencia de operaciones para realizar movimientos en modo manual es la siguiente:

-Llevar el selector con llave a una de las dos posiciones de modo manual, el cual se encuentra situado en la parte interior de las protecciones, por lo que es inevitable la parada de la máquina para acceder a dicho selector, ya que deben abrirse las puertas de seguridad.

-Accionar dos pulsadores al mismo tiempo, de los cuales se requiere una acción mantenida para activar el movimiento, y que se encuentran situados de manera que se hace necesario el uso de las dos manos.

-En caso de que el movimiento a realizar sea de bajada del pistón, en su posición de reposo no existe abertura entre los troqueles, que se encuentran en posición cerrada, por lo que no se observa riesgo de aplastamiento.

-En caso de que el movimiento a realizar se de subida del pistón, en su posición de reposo se activa un sistema mecánico de enclavamiento del vastago del cilindro, mediante acoplamiento de freno de vinilo activado por pistón neumático, impidiendo la caída accidental del troquel, con el consiguiente riesgo de aplastamiento.

Se constata que la empresa dispone de otras tres máquinas termoformadoras, de la misma marca y funcionamiento equivalente, las cuales se relacionan a continuación:

-Máquina termoformadora marca 'L.A.S.T.s.r.l', modelo TRS n° de serie 02 (según placa Jijada en la carrocería), año de fabricación no reflejado en la placa de características, sin marcado CE. Personal de la empresa indica que es del año 1993 aproximadamente.

-Máquina termoformadora sin placa de características ni marcado CE. Marca 'CCPL, s.r.l. ' modelo TRS2, n° de serie 11/01, según declaración CE aportada por el titular.

-Máquina termoformadora marca 'CCPL, s.r.l.', modelo TRS2, n° de serie 05/98, año de fabricación 1998, con marcado CE.

En el seguimiento posterior, el titular de la industria aporta:

-Declaración de conformidad de la máquina número de serie 14/02.

-Declaración de conformidad de la máquina número de serie 05/98.

-Declaración de conformidad de la máquina número de serie 11/01.

-Informe de adecuación a las disposiciones mínimas de seguridad según el Real Decreto 1215/97, de la máquina número de serie 331-23, año de fabricación 1993, con resultado satisfactorio.

-Manuel de fabricación y manual de instrucciones del modelo TRS2.

CONCLUSIONES

A la vista de lo expuesto, se considera que:

En base a la inspección realizada no se puede determinar que la causa del accidente este relacionada con el incumplimiento por parte del fabricante de los requisitos esenciales de seguridad y de salud relativos al diseño y fabricación de las máquinas y de los componentes de seguridad, según el Anexo 1 del Real Decreto 1435/1992, de 27 de noviembre, modificado por el Real Decreto 56/1995, de 20 de enero'.

QUINTO.- CONSECUENCIAS DEL ACCIDENTE.

El accidente sufrido por los trabajadores les produjo la amputación de algunos dedos, dando lugar al reconocimiento de las prestaciones económicas que se indican, con los efectos e importes que igualmente se señalan:

*A D. Fabio :

-Subsidio de incapacidad temporal por el período de 26-4-04 a 6-11-05, por importe total 18.172 €, según certificación expedida por la mutua Asepeyo.

-Pensión de incapacidad permanente total, declarada por resolución del INSS de fecha 15-11-05, en cuantía del 55% de la base reguladora de 1.349,64 € y efectos económicos de 7- 11-05.

*A Da Marcelina :

-Subsidio de incapacidad temporal por el período de 26-4-04 a 4-5-05, por importe total de 16.255 €, según certificación expedida por la mutua.

-Pensión de incapacidad permanente absoluta, declarada por resolución del INSS de fecha 16-1-06, en cuantía del 100% de la base reguladora de 1.812,84 € y efectos económicos de 5-5-05.

SEXTO.- EXPEDIENTES SOBRE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y RESOLUCIÓN IMPONIENDO EL RECARGO DE PRESTACIONES.

Se iniciaron expedientes por el INSS para determinación de responsabilidad empresarial por falta de Medidas de Seguridad e Higiene, en virtud de escrito de iniciación de actuaciones recibido en el INSS el 24-11-04 a instancias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, con propuesta de imposición de un Recargo del 30% en las prestaciones a que hubiere lugar, y ello al levantarse Acta de Infracción por considerar como causa determinante del accidente la falta de medidas de seguridad e higiene, la falta de formación suficiente y adecuada en materia de prevención de riesgo laborales impartida a los trabajadores accidentados, al no incluir formación específica sobre la máquina en la que se produjo el accidente y la falta de adecuación de la evaluación de riesgos vigente en la empresa en el momento del accidente.

Dichos expedientes se tramitaron con Números de referencia FMS-04/300.163 y 4/300.149, y el 21-12-04 se dio traslado para alegaciones a ambas partes afectadas, para que formulasen alegaciones conforme al art. 79 de la ley 30/1992 , y el 11-1-05 y 14- 1-05 se presentaron en cada uno de los expedientes los respectivos escritos de alegaciones por letrado de la empresa COOPBOX IBÉRICA, S.A. en los que se solicitaba como petición principal, la suspensión o no continuidad del expediente sancionador alegando concurrencia con el orden jurisdiccional penal, y hasta tanto recayera resolución en D. Previas N° 1.381/04 seguidas en el Juzgado de Instrucción 2 de Lorca , aludiendo a la aplicación del principio 'Non bis in ídem'

En fecha 30-9-05 se acordó suspender el trámite de los expedientes por estar recurrida en Alzada por la empresa el Acta levantada por la Inspección de Trabajo, comunicándose en fecha 17-10-05 dicha suspensión a la empresa. En fecha 17-12-07 tuvo entrada en el INSS comunicación del Director General de Trabajo por el que indicaba que el expediente sancionador no era firme por encontrarse pendiente de proceso penal abierto ante el Juzgado de instrucción N° 2 de Lorca.

Por el INSS se acordó la continuación del expediente siguiendo doctrina del TS en sentencia de 17-5-04 , que indicaba la no procedencia de suspensión de los procedimientos de Recargo por existencia de proceso penal sobre los mismos hechos.

Sometidos los expedientes a la consideración del Equipo de Valoración de Incapacidades, por éste en fecha 6 de junio de 2008 se elevó propuesta de existencia de incumplimiento en materia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, proponiendo la aplicación de un recargo del 40% sobre las prestaciones económicas de seguridad social provocadas por el citado accidente, en atención a la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de Trabajo y el número de trabajadores afectados.

En el citado Dictamen se indicaba como motivación para imponer el Recargo lo siguiente: 'Las causas básicas de la producción del accidente es el defecto de funcionamiento del sistema de enclavamiento, que permitió que la máquina funcionara mientras los trabajadores estaban en el punto de operación. Art. 17 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales y Art. 4 del RD 1215/1997 , en relación con el Anexo I y II'

Los expedientes de Recargo concluyeron por sendas resoluciones del INSS de 9-7-08 relativas a cada uno de los trabajadores, por las que se acordaba declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por los dos trabajadores Da Marcelina y D. Fabio , haciéndose constar en las citadas resoluciones los antecedentes de hecho, con remisión a las circunstancias descritas en Informe de la Inspección de Trabajo, y los fundamentos de derecho aplicables y entre otras cosas se hacía referencia a la relación de causa a efecto entre la omisión de medidas de seguridad, con la infracción mencionada en los hechos y el accidente acaecido y se acordaba aplicar un Recargo del 40%.

Estas resoluciones fueron notificadas a la empresa el 22-7-08.

SÉPTIMO.- ACTUACIONES ANTE LA JURISDICCIÓN PENAL.

El accidente de trabajo dio lugar a incoación de diligencias penales seguidas ante el Juzgado de Instrucción N° 2 de Lorca, que concluyeron enjuicio de faltas n° 72/08 en el que recayó el 18-7-08 sentencia condenatoria por falta de imprudencia.

Dicha sentencia fue recurrida en Apelación, recayendo sentencia en fecha 26 de enero de 2009 por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera , en que la se acuerda revocar la dictada en su día por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Lorca, por apoyarse la sentencia condenatoria en razonamientos jurídicos que no podían extraerse de la declaración de los hechos probados de la sentencia, que se consideraron insuficientes.

OCTAVO.- HECHOS QUE SE CONSIDERAN ACREDITADOS ANTE ESTA JURISDICCIÓN SOBRE LA FORMA Y CIRCUNSTANCIAS DE PRODUCCIÓN DEL ACCIDENTE.

Se consideran acreditados todos los hechos y circunstancias fácticas que se hacen constar tanto en el Acta de Inspección de Trabajo, como en los Informes Técnicos emitidos por Inspector del Instituto de Seguridad y Salud Laboral, D. Miguel , a los que a su vez se remiten las Resoluciones del INSS que imponen el Recargo, relativos a las circunstancias concurrentes en cuanto al tiempo, forma, y lugar de producción del accidente de 25-4-04

La trabajadora accidentada recibió diferentes cursos de formación/información sobre prevención en riesgos laborales, y conocía el manejo de la máquina Termo-formadora dónde sufrió el accidente, pues había trabajado muchas veces con ella, teniendo constancia y acceso al libro de instrucciones.

El trabajador accidentad recibió diferentes cursos presenciales de formación/información sobre prevención en riesgos laborales, y también conocía el manejo de la máquina pero no había recibido documentación escrita sobre su funcionamiento o medidas preventivas.

Ninguno de los trabajadores accidentados había recibido una formación específica sobre la máquina a emplear en su puesto de trabajo, riesgos que implicaba su manejo y medidas de prevención y protección en relación a la misma

NO VENO.- AGOTAMIENTO VÍA PREVIA ADMINISTRATIVA.

La parte actora impugnó las dos Resoluciones del INSS por las que acordaba declarar la responsabilidad empresarial e imponer el recargo del 40% en reclamación Previa, recayendo resoluciones desestimatorias, por lo que ha quedado agotada la Vía administrativa Previa'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la empresa COOPBOX IBÉRICA S.A., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Fabio y Da Marcelina , declaro no haber lugar a la misma, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas en su integridad'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña Encarnación Martínez Montesinos, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado Sr. Guirao Castroverde, en representación de los trabajadores demandados.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La demandante, Coopbox Ibérica, S.A., presentó demanda, solicitando: 'Que teniendo por presentada en forma y tiempo esta demanda con sus correspondientes copias, la admita, y tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia en la que, de acuerdo a lo expuesto en el cuerpo de este escrito y con estimación de la misma, se declare la NULIDAD O ANULABILIDAD de las resoluciones de 9 de julio de 2008 sobre falta de medidas de seguridad e higiene NUM012 NUM013 DNI. NUM014 y NUM015 NUM016 DNI. NUM002 , de los que se deriva la imposición del recargo de prestaciones, al estimar la concurrencia de cualquiera de las infracciones del procedimiento alegadas.

Subsidiarimente, con estimación de la presente demanda, se declare la IMPROCEDENCIA DE LA IMPOSICIÓN DEL RECARGO de prestaciones acordado por las resoluciones de 9 de julio de 2008 en los expedientes NUM012 NUM013 DNI. NUM014 y NUM015 NUM016 DNI. NUM002 , al no concurrir todos los presupuestos exigidos legalmente.

Esta demanda se formula frente a:

1) La Dirección Provincial de Murcia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con domicilio en Murcia (CP 30008), Avenida Alfonso X El Sabio n° 15.

2) La Dirección Provincial de Murcia de la Tesorería General de la Seguridad Social, con domicilio en Murcia (CP 30009), calle Ortega y Gasset s/n.

3) Don Fabio beneficiario de la prestación con DNI NUM003 y domicilio en Puerto Lumbreras (Murcia C.P. 30890), C/ DIRECCION000 n° NUM017 .

4) y Doña Marcelina beneficiaría de la prestación con DNI NUM002 y domicilio en Lorca (Murcia C.P. 30816), CARRETERA000 , la Hoya nº NUM018 - NUM019 NUM020 .

5) ASEPEYO Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, con C.I.F. G- 08215824 y dirección en Barcelona (C.P. 08006), Vía Augusta n° 36'.

La sentencia recurrida desestimó la demanda.

Coopbox Ibérica, S.A, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y acaba solicitando: 'que teniendo por recibido en tiempo y forma el presente escrito, con sus copias, y por devueltos los autos que me fueron entregados para su preparación, tenga por formalizado, en la representación que tengo debidamente acreditada, el Recurso de Suplicación contra la Sentencia n° 516/2008 de 18 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Social n° 3 de Murcia , en los autos n° 1281/2008, acordándose su admisión, y previa la tramitación procedente en Derecho, dicte en su día Sentencia mediante la cual, con estimación de los motivos de recurso expresados, anule, revoque y deje sin efecto la sentencia de instancia, dictándose otra de conformidad con las alegaciones vertidas en el cuerpo de este escrito, con los demás pronunciamientos que en Derecho correspondan, acordando la devolución de la consignación efectuada'.

Los trabajadores impugnan el recurso, oponiéndose.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se pide al amparo del articulp 191.b) de la LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL se denuncia la REVISIÓN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS, a la vista de las pruebas documentales obran en autos.

El hecho probado sexto, en su párrafo primero debería decir: 'Se iniciaron expedientes por el INSS para determinación de responsabilidad empresarial por falta de Medidas de Seguridad e Higiene, en virtud de escrito de iniciación de actuaciones recibido en el INSS el 24-11-2004 a instancias de la inspección Provincial de Trabajo y Segundad Social, con propuesta de imposición de un Recargo del 30% en las prestaciones a que hubiere lugar, y ello al levantarse Acta de Infracción por considerar como causa coadyuvante del accidente, no directa, la falta de medidas de seguridad e higiene, la falta de formación suficiente y adecuada en materia de prevención de riesgo laborales impartida a los trabajadores accidentados, al no incluir formación específica sobre la máquina en la que se produjo el accidente y la falta de adecuación de la evaluación de riesgos vigente en la empresa en el momento del accidente'.

En cuanto al párrafo segundo de! presente hecho probado sexto, cabría añadir al mismo una frase final en la que se indicase que: 'En el escrito inicia! de alegaciones presentado por COOPBOX IBÉRICA S.A., por medio de otrosí digo se solicitó la práctica de determinadas actuaciones probatorias, acerca de las cuales el INSS no efectuó pronunciamiento expreso alguno acerca de la admisión o denegación de su práctica'.

Por lo que se refiere al párrafo cuarto, igualmente procede que se añada al mismo: 'Dicho alzamiento de la suspensión del trámite del expediente se llevó a cabo sin que se dictase la correspondiente resolución administrativa que así lo acordase expresamente. Asimismo, tampoco se notificó a las partes interesadas el alzamiento de la suspensión'.

Párrafos quinto y sexto del hecho probado sexto. Procede añadir: 'En ningún momento anterior a dictarse la correspondiente resolución administrativa por la que se acordaba el recargo de prestaciones, se comunicó a la empresa responsable (COOPBOX IBÉRICA, S.A.) que por parte de! Equipo de Valoración de Incapacidades se había emitido dictamen-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, ni tampoco cuál era su contenido'.

En su lugar, en el referido párrafo séptimo del hecho probado sexto debería decirse: '...y al haber sido utilizada por parte del INSS una plantilla de resolución de contenido preestablecido, no constan en las citadas resoluciones más que datos genéricos y simples remisiones a los informes que obran en el expedientes, sin que se realice una auténtica motivación-justificación de la concurrencia de los elementos constitutivos del recargo y del concreto porcentaje procedente'.

El hecho probado noveno debe ampliarse en el siguiente sentido: En tales resoluciones desestimatorias se concluye (fundamento legal 2) que, partiendo tanto 'del informe elaborado por la Inspección de Trabajo' como 'del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades', 'el accidente tuvo lugar por que la empresa recurrente infringió lo dispuesto en el art. 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el art. 4 del Real Decreto 1215/97 , en relación con el Anexo I y II'.

Procede la modificación del referido párrafo cuarto del hecho octavo en los siguientes términos: 'Al igual que los demás trabajadores de ta empresa, los trabajadores accidentados recibieron una formación específica de la máquina por parte de sus superiores, quienes les informaron acerca de los riesgos que entraña la máquina, y las medidas de prevención y protección con que contaba la misma'.

Asimismo, y en cuanto a la forma de producción del accidente, procede que al presente hecho probado octavo se añadan nuevos párrafos en los siguientes términos: 'Cuando se produjo el atascamiento de la máquina en la que se encontraba trabajando Fabio , éste sin avisar previamente al jefe de línea ( Marcelina ) decidió abrir la puerta y acceder al interior de la máquina por el tocto en que se encuentra la doble botonera, colocó un solo tope metálico amarillo en uno de los ejes de la máquina y comenzó a desatascar el troquel.

Marcelina , la jefa de línea en ese momento, al observar la situación decidió acceder a la máquina por el otro lado con la intención de ayudar a Fabio a desatascar la máquina. Cuando accede a la máquina no le pide a Fabio que le deje situarse en el lado de la botonera ni coloca otro tope metálico (amarillo) en el otro eje del troquel.

En algún momento durante el desatascamiento, Fabio , qué es quien se encuentra en el lado de la botonera, activa el sistema de funcionamiento manual de la máquina, mediante la introducción de la correspondiente llave y la pulsación de los dos botones. El troquel comienza a ejercer presión sobre el único tope amarillo colocado hasta que acaba saltando y se produce el atropamiento de las dos manos de los trabajadores.

La trabajadora que los rescata, Angelina , para liberarlos sigue las instrucciones que le da Fabio (que es quien estaba en el lado de la botonera), y se limita a apretar la doble botonera para que el troquel vuelva a su posición superior ya que la llave estaba puesta en la máquina'.

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que las revisiones son inviables, respecto de los aspectos de tramitación, pues, realmente, ponen en cuestión algunos aspectos procedimentales que no son incompatibles con la versión del hecho probado de la versión judicial, que nada refiere sobre cuestiones puntuales, que obran en el expediente administrativo y, que, en realidad, son cuestiones de derecho.

Estas revisiones son inviables; más, cuando tampoco se advierte su relevancia.

En cuanto a las revisiones de fondo, referidas a como ocurrió el accidente, la Sala entiende que no pueden prosperar pues no se puede sustituir el criterio de la Juzgadora 'a quo' por el más subjetivo de parte, pues no existe evidencia de que la versión del recurrente sea la auténtica, teniendo en cuenta todo el acuerdo probatorio que consideró la Juzgadora 'a quo', tal y como resulta del fundamento de derecho cuarto.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se instrumenta otro motivo de recurso AL AMPARO DEL ARTÍCULO 191.c) DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL , se denuncia la INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS ( ARTÍCULO 63 DE LA LEY 30/1992 en relación con los artículos 54.1 y 84 de la LEY 30/1992 ; y artículos 11, 12 y 16.2 de la Orden 18/01/1996) Y JURISPRUDENCIALES en el Fundamento de Derecho Segundo, en lo que se refiere a la no nulidad ni anulabilidad por defectos de forma en el expediente de recargo; no incongruencia omisiva en las resoluciones recaídas que determine su nulidad.

Se aduce:

a) infracción del trámite de audiencia;

b) infracción del deber de motivar la resolución que acuerda el recargo de prestaciones; e

c) indefensión.

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que no concurren las infracciones denunciadas, pues como dijimos en sentencia de 11 de enero de 2010 , sentencia nº 22/2010, la Sala debe seguir la doctrina establecida por el TS en unificación de doctrina, asegurando su funcionalidad y el TS, entre otras, en sentencia de 11-2-2009 , tiene declarado: 'PRIMERO.- 1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina es la relativa a la posible nulidad de la resolución del INSS que impuso a la empresa recurrente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en materia de enfermedad profesional, al haberse omitido el trámite de audiencia a la empresa durante la tramitación del expediente, tras haberse emitido el dictamen del EVI. Nulidad que había rechazado el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sentencia de 17/01/06 [autos 888/05], pero que fue admitida por la STSJ Madrid 22/10/2007 [rec. 6113/06 ], en cuya parte dispositiva se resuelve declarar la anulación de «las actuaciones administrativas a partir del momento de emisión del informe por el EVI». 2.- Formula recurso la Administración de la Seguridad Social, denunciando interpretación errónea del art. 11.4 OM 18/01/96, en relación con los arts. 62 y 63 de la LRJAPPAC, y señalando contradicción con la STS 30/Abril/2007 [-rcud 330/06 -]. Sentencia ésta en la que se contempla también recargo de prestaciones [en el caso, derivadas de accidente de trabajo] y la falta de trámite de audiencia a la empresa tras el dictamen del EVI y antes de imponer el recargo; defecto que para la decisión referencial no generó indefensión material justificativa de la nulidad de actuaciones -administrativas- que se solicitaba. 3.- Con lo dicho queda reflejado que se cumple la exigencia de contradicción que impone el art. 217 LPL para la viabilidad del RCUD, en tanto que las decisiones contrastadas contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, siendo absolutamente irrelevantes a los efectos de que tratamos el que la decisión de contraste verse sobre accidente de trabajo y en la recurrida se trate de enfermedad profesional, porque lo que está en cuestión en ambas resoluciones judiciales es un mismo problema jurídico: la trascendencia de haberse omitido trámites en vía administrativa y su influencia sobre el posterior proceso jurisdiccional; o lo que es lo mismo, el alcance de la interdicción de la indefensión que prescribe el art. 24 CE . SEGUNDO.- 1.- La cuestión ha sido resuelta por la Sala en diversas ocasiones, habiéndolo sido por primera vez por la STS 30/04/07 [-rcud 330/06 -], invocada como contraste, y cuya doctrina ha sido reproducida por las de 03/07/07 [-rcud 3152/06 -], 27/02/08 [-rcud 21/07 -], 28/05/08 [-rcud 814/07 -], 09/05/08 [-rcud 605/07 -] y 23/12/08 -rcud 2284/07 -. Doctrina que reiteramos en este procedimiento, con resumen de la primera de aquellas decisiones. 2.- La tesis que la Sala mantiene para justificar la inexistencia de indefensión que justifique la nulidad de actuaciones pretendida, parte de la base de que en estos procedimientos de recargo de prestaciones es aplicable la Ley 30/1992, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en sus DA 5 ª y DA 6ª , siendo innegable la cualidad de parte interesada que corresponde al empresario en los procedimientos en que se decide su responsabilidad prestacional por recargo, conforme al art. 31.1 LRJAP -PAC . Pese a ello la falta de audiencia en el procedimiento administrativo no genera nulidad de actuaciones, por indefensión, por las siguientes razones: a).- El derecho que reconoce el art. 24 CE se refiere -en principio- al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' [art. 84 LRJAPC] no siempre tiene especial relevancia, pues la parte siempre puede presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. b).- Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 LRJAPC, pues «la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido» [ SSTS -Tercera- 13/10/00 y 16/03/05 ]. c).- Ello supone que estemos en el ámbito de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el art. 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados». d).- En casos como el presente, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla, pues «la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia», sino que «ha de ser real y efectiva»; y «para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello» [ SSTS -Tercera- 11/07/03 y 16/03/05 ]. Y e).- No puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión, cuando la parte tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento administrativo y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones; y aunque no sea así, tampoco puede mantenerse la indefensión real si «la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad». 3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada; sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ]'.

Respecto de la falta de motivación, las resoluciones contienen sus fundamentos jurídicos, que son suficientes, con independencia de su contenido, y que no causan indefensión, pues la recurrente pudo articular sus alegaciones a la luz de los hechos, según su versión, y la correspondiente consecuencia jurídica.

FUNDAMENTO CUARTO.- Se aduce AL AMPARO DEL ARTÍCULO 191.c) DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL , se denuncia la INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS ( ART. 123 DE LA LGSS ) Y JURISPRUDENCIALES, en el Fundamento de Derecho Cuarto al considerar que se ha infringido preceptos en materia de seguridad y salud.

La sentencia recurrida, siguiendo lo dispuesto en el acta de infracción, fundamenta el recargo en la falta de formación de los trabajadores. Al respecto se señala que se han infringido los artículos 4.2.a y 19 Estatuto Trabajadores , artículos 14 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el artículo 5 del RD 1215/97 .

Frente a las alegaciones realizadas por esta parte, entiende el Juzgador a quo que 'no cabe confundir la experiencia obtenida por los trabajadores a través de los trabajos desempeñados en el tiempo en el uso de la máquina, o la información de otros trabajadores con mayor antigüedad en el puesto sobre el manejo de la Termoformadora, con haber recibido cursos de formación específica que no constan impartidos a los trabajadores, pues tanto la formación como la información que consta que recibieron, era genérica en materia preventiva, y no iba orientada a prevenir y formar sobre los concretos riesgos en dicha máquina'.

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala no advierte violación de norma alguna pues, con independencia de la versión de parte, la Juzgadora 'a quo' se fundó en prueba consistente, cuando razona que 'A través de la testifical no cabe acreditar la formación recibida por los trabajadores demandados, a no ser que dicha testifical se refiriese a Técnico encargado de formar a los trabajadores, y por tanto con conocimiento e intervención directa en los cursos de formación.

No cabe confundir la experiencia obtenida por los trabajadores a través de los trabajados desempeñados en el tiempo en el uso de la máquina, o la información recibida de otros trabajadores con mayor antigüedad en el puesto sobre el manejo de la Termoformadora, con haber recibido cursos de formación específica que no constan impartidos a los trabajadores, pues tanto la formación como la información que consta que recibieron, era genérica en materia preventiva, y no iba orientada a prevenir y formar sobre los concretos riesgos en dicha máquina.

Aún cuando los trabajadores tuvieran a su disposición un manual de Instrucciones que pudiera ser consultado por los mismos, y aún cuando conocieran por la propia experiencia adquirida el uso de la máquina, ello no equivale ni suple la necesidad de impartirles actividad formativa suficiente y adecuada, en relación al concreto puesto de trabajo.

Lo mismo cabe decir respecto de la otra infracción apreciada en cuanto la evaluación de riesgos de la empresa vigente en el momento del accidente, ya que según consta y se acredita se refería de manera genérica a las máquinas de Termo formado, pero no las evaluaba específicamente cada una de ellas, y ello con independencia de que en la Información proporcionada a los trabajadores accidentados, constara el riego de 'atrapamiento por o entre objetos', en relación a las máquinas termo formadoras en general, pues las referencias contenidas son escasas y poco detalladas y no contiene un análisis de todos y cada uno de los equipos que con ocasión del desarrollo de su actividad laboral, debían ser utilizados por los trabajadores, y en particular de la máquina y de las partes de la máquina que se debía utilizar, no describiendo las operaciones prohibidas y las aconsejables con detalle y precisión en cada caso.

Por tanto, ninguna prueba ha aportado la empresa demandante que pueda desvirtuar los hechos consignados en el Acta relativos a la falta de formación suficiente y adecuada y de evaluación completa y especifica.

Por su parte el Informe Técnico de investigación del Instituto de Seguridad y Salud Laboral, no solo se concluyen las circunstancias que hace constar la parte actora en su demanda, en relación a la comprobación de que el funcionamiento de la máquina es correcto, tras las diversas pruebas que se le realizan el día de la visita, sino que se hacen una serie de precisiones que sirven de premisas a las conclusiones sobre las causas del accidente que se indican en dicho Informe'.

FUNDAMENTO QUINTO.- Se instrumenta otro motivo AL AMPARO DEL ARTÍCULO 191.C) DE LA LEY PE PROCEDIMIENTO LABORAL , se denuncia la INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS ( ART. 123 DE LA LGSS ) Y JURISPRUDENCIALES, en el Fundamento de Derecho Cuarto al apreciar relación de causalidad entre las infracciones y el accidente.

El art. 123 LGSS exige que para poder declarar la existencia de recargo de prestaciones para el empresario, además de acreditarse la comisión por parte de éste de alguna infracción/inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, resulta imprescindible que dicha infracción/inobservancia resulte causa de la lesión sufrida por el trabajador. Que se establezca una relación de causa-efecto entre la infracción y la lesión.

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que existe el vínculo o relación causa-efecto, pues se produjo un fallo y resulta que las medidas adicionales de seguridad (colocación manual de topes metálicos) introducidas por el empresario, restaron eficacia a las propias de la máquina y contribuyeron a un descuido o exceso de confianza en los trabajadores, respecto de las propias medidas de la máquina, que en sí es causa suficiente para apreciar que concurre relación de causalidad. Sobre las medidas de seguridad indicadas hay que afirmar que no consta que se diera formación específica y coadyuvaron a que el accidente ocurriera.

Como indica la sentencia recurrida: 'En efecto, tal instrumento o medida ideada por la empresa no reunía las condiciones necesarias ni se acreditó que pudiera sustituir a los mecanismos de seguridad instalados por el fabricante y, en consecuencia, no se advierte que se rompiese el nexo causal; cuando, además, rige la previsión del artículo 15.4 de la Ley de Prevención .

Tampoco cabe desconocer lo dispuesto en el artículo 15.1.f) de la Ley de Prevención que, en este caso, pese a la buena intención empresarial, la realidad se mostró contraria a lo preceptuado en él.

Finalmente, tampoco consta que se diera a los trabajadores instrucciones concretas de cómo utilizar los topes metálicos manualmente y su compatibilidad con los mecanismos originales de seguridad de la máquina, lo que no se acomoda al artículo 15.1.i) de la Ley de Prevención .

A fortiori, hay que considerar la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios o de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud del trabajador, siguiendo aunque no se cite, el criterio de la Sala en el sentido de que no es posible al legislador la concreción de la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastando con que se violen las normas genéricas o deuda de seguridad, en ese sentido de falta de diligencias de un prudente empleador, como ya decía la antigua sentencia de la Sala 6ª del 28 de febrero de 1969.

FUNDAMENTO SEXTO.- Por último, con igual amparo procesal, se denuncia infracción del artº 123 de la L.G.S.S ., al considerar inadecuado el porcentaje del 40% de recargo.

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que el contexto y las diversas circunstancias no acreditan que deba producirse una rebaja en el porcentaje; pues, de un lado, se consideró que mediaba una infracción grave, en grado mínimo y, de otro lado, tampoco quedó acreditado que el mecanismo sustitutivo ideado por la empresa fuese eficaz, en defecto de cumplimiento de las instrucciones provenientes del fabricante de la máquina y comprobación de la correcta posición del 'taco verde'.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por COOPBOX IBÉRICA S.A., contra la sentencia número 0516/2010 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 18 de Octubre , dictada en proceso número 1281/2008, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por COOPBOX IBÉRICA S.A. frente a Marcelina ; Fabio ; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, que deberá abonar, al Letrado impugnante de su recurso, la cantidad de 250 euros, en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066084711, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066084711, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.