Sentencia Social Nº 318/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3152/2013 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 3152/13 - I SENTENCIA Nº 318/

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 4 de febrero de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 318/15

En el recurso de suplicación interpuesto por BUTANO DISTRIBUIDOR COMERCIAL S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla en sus autos nº 75/11 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Victorino contra BUTANO DISTRIBUIDOR COMERCIAL S.A., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20 de mayo de 2013 por el Juzgado de referencia, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El demandante, Victorino , nacido el NUM000 .1962 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de ayuntamiento, derivada de enfermedad común, en virtud de resolución del INSS de 17.07.1997 debido un cuadro clínico de artropatía por cristales de urato-mososódico (gota) que le impedía realizar moderados esfuerzos.

2º) Desde el 19.06.2000 el demandante comenzó a prestar servicios para la empresa HISPALGAS, S.A., realizando trabajos de comercial y administrativo. El 26.10.2001 pasó a prestar servicios como almacenero para la codemandada BUTANO DISTRIBUIDOR COMERCIAL, S.A. (BUDISCOSA). Con fecha de efectos desde el 01.10.2009 el demandante fue subrogado por la empresa HOGARGAS, S.A. (doc. nº 1 ramo Budiscosa), siendo dado de baja en la Seguridad Social por BUDISCOSA el 30.09.2009.

3º) El 26.09.2008, estando prestando servicios para BUIDISCOSA, el demandante inició proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de dolor articular pelvis y muslo, del que sería dado de alta el día 14.05.2009 con informe propuesta de invalidez.

4º) Se abrió entonces expediente de revisión de grado nº 2009-470938-92 en el que previo dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades de fecha 28.07.2009 se dictó resolución del INSS de fecha 01.09.2009 por la que tal revisión fue denegada, manteniéndose el grado de incapacidad permanente total.

5º) Impugnada judicialmente dicha resolución se dictó sentencia el 03.05.2010 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla (autos 1400/2009) por la que, apreciando un cuadro clínico de necrosis avascular ósea de ambas caderas y artropatía gotosa crónica que afecta a manos, pies, codos y caderas, le declaró en estado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

6º) La demandada BUDISCOSA tiene suscrita con la codemandada AVIVA una póliza de seguro de accidentes colectivos temporal y renovable con el nº 65.094.220, (doc. nº 1 ramo AVIVA). La misma cubre la invalidez absoluta y permanente, solo por accidente, con la suma de 90.150,00 €. Estuvo vigente hasta el 31.12.2009 en que se anuló a petición de BUDISCOSA.

7º) Se presentó papeleta de conciliación el día 11.11.2010, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 02.12.2010 con resultado de sin avenencia, facilitando en dicho acto la empresa al demandante la identificación de la aseguradora y nº de póliza.

8º) El demandante reclamó entonces a AVIVA, que en comunicación escrita fechada el 05.05.2011 rechazó el siniestro por falta de cobertura de la póliza. Se interpuso la demanda el día 21.01.2011'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa BUTANO DISTRIBUIDOR COMERCIAL S.A. que fue impugnado por la parte actora .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda del actor frente a BUTANO DISTRIBUIDOR COMERCIAL S.A. y la desestimó frente a AVIVA VIDA Y PENSIONES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (Sociedad unipersonal), condenando a BUTANO DISTRIBUIDOR COMERCIAL S.A. a que abonase al actor la suma de 90.150,00 euros más el interés legal del dinero sobre dicha cantidad desde la inicial reclamación, el 11-11-10 hasta la fecha en que se le notificase la sentencia, más el interés procesal del art. 576 de la LEC desde la fecha de notificación hasta su total abono. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación BUTANO DISTRIBUIDOR COMERCIAL S.A., articulando su recurso a través de diversos motivos, al amparo del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la modificación de los hechos probados tercero, quinto y sexto de la sentencia recurrida.

En cuanto al hecho probado tercero, con apoyo en los documentos invocados, propone la siguiente adición al mismo :' El demandante no prestó servicios efectivos para BUDISCOSA desde el 26-09-2008. El actor no se reincorpora a su puesto de trabajo hasta el 11-11-2009. En fecha 1-09-2009, recae resolución del INSS por la que se acuerda mantener el grado de invalidez que tenia reconocido el actor. El actor causó baja en BUDISCOSA el 30-09-2009 por subrogación, siendo el alta el 1 de octubre de 2009 en la empresa HOGARGAS S.A.'.

Del texto propuesto por el recurrente, resulta que el único extremo no consignado en la versión fáctica, ya sea en el hecho tercero o en otros hechos probados, es que 'el actor no se reincorpora a su puesto de trabajo hasta el 11-11-2009', según resulta del hecho probado segundo de la Sentencia dictada en el procedimiento de despido por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, en fecha 16-06-10 ; y tal hecho, amén de resultar irrelevante en la presente Resolución, por cuanto la no reincorporación no desvirtua la existencia de relación laboral, y de hecho el actor fue despedido, según la referida sentencia el día 13-11-09; además, ni siquiera se acredita la firmeza de la meritada sentencia; no procediendo por ambos motivos, la rectificación postulada.

En segundo término, postula el recurrente la revisión por adición al hecho probado quinto, del siguiente texto:

'Como consecuencia de la sentencia, el INSS, dictó nueva Resolución el 20 de septiembre de 2010, asumiendo la nueva calificación del EVI, calificando la incapacidad permanente del actor como absoluta, por nueva patología, derivada de enfermedad común'.

Y apoya su pretensión revisora en el folio 67 de los autos, que contiene la Resolución citada del INSS. Pues bien, sin negar la existencia de la Resolución en cuestión, no procede la incorporación pretendida, habida cuenta que el texto propuesto contiene interpretaciones y conclusiones valorativas que no pueden acceder al relato fáctico; señalando al respecto que según decía la Sentencia de instancia en el hecho probado en cuestión, fue la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla y no la Resolución del INSS de 20-09-10, la que calificó la situación del actor como incapacidad permanente total.

Y finalmente, postula el recurrente la revisión por adición del hecho probado sexto, para el que propone la siguiente redacción:

'La demandada BUDISCOSA tiene suscrita con la codemandada AVIVA una póliza de seguro de accidentes colectivos temporal y renovable con el nº 65.094.220, (doc. nº 1 ramo AVIVA) desde el 1-1-2005. La misma cubre la invalidez absoluta y permanente, solo por accidente, con la suma de 90.150,00 €. En el clausulado de la póliza se regula el objeto del contrato de seguro, base legal del contrato y la invalidez permanente cubierta por el seguro, como la comprobada y fijada dentro del período de vigencia de la póliza.Estuvo vigente hasta el 31.12.2009 en que se anuló a petición de BUDISCOSA.'

Resultando de los documentos invocados, los datos cuya adición se pretende, no existe inconveniente en su incorporación al relato fáctico, con independencia de la relevancia que pueda tener en la resolución del presente recurso.

TERCERO.-Y ya en sede de censura jurídica, postula el recurrente el examen del derecho aplicado, denunciando, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , la infracción de los artículos 41 de la CE , art. 39 , 191 y 192 de la LGSS , en relación con los arts. 1.1 y 2 del ET , y el párrafo inicial del convenio colectivo de BUDISCOSA, y art. 1.4 de la ley 50/1980 de contrato de Seguro, art. 3 , 1255 , 1280 del Código civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias que cita; y Sentencias de Tribunales superiores de justicia.

Entiende el recurrente que la regulación de las mejoras voluntarias se rige en primer lugar por lo acordado por las partes, e interpreta el art. 16 del Convenio colectivo, del que deriva la mejora aquí analizada, entendiendo que el actor no era trabajador en activo desde el 26-09-08 pues estaba en situación de Incapacidad temporal desde tal fecha, y tampoco fue trabajador en activo en la fecha de la Resolución del INSS -1-09-09-, no concurriría el requisito subjetivo previo necesario para la aplicación de la citada mejora voluntaria. Y desde luego, entiende, el actor no era trabajador en activo de BUDISCOSA en la fecha del 3-05-10, en que se dicta la Sentencia del juzgado nº 7, declarando al mismo en Incapacidad permanente absoluta. Señala finalmente, que dicha voluntad de las partes, se plasmó en la póliza de seguros contratada cuando se dijo que se aseguraba la 'invalidez permanente comprobada y fijada dentro del período de vigencia de la póliza'; y estando el vigor la póliza hasta el 31-12-09, lo cierto es que la invalidez se declaró por la sentencia de 3-05-10 , que devino firme el 27-07-10 , entendiendo que dicha sentencia es constitutiva.

Pues bien, al hilo de lo argumentado por el recurrente, hemos de señalar que el actor fue trabajador de BUDISCOSA desde el 26-10-01 hasta el 30-09-09, debiendo entender que trabajador 'en activo', significa con relación laboral en vigor (no jubilados), sin perjuicio de que estuviese en Incapacidad temporal desde el 26-09-08, produciendo tal situación únicamente la suspensión de la relación laboral ( art.45 del ET ).

En la fecha en que se califica la invalidez por el INSS, en el seno del proceso de revisión, el 1-09-09, y se acuerda mantener el grado de Incapacidad permanente total, el actor seguía siendo por tanto trabajador de BUDISCOSA. Y a estos efectos, es unánime la interpretación jurisprudencial que entiende que si como consecuencia de la revisión el trabajador ya pensionista por invalidez permanente es declarado en otro grado que dé derecho a una pensión diferente, los efectos de la nueva pensión reconocida serán a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado; interpretándose por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 18-10-1988 , 9-2-1989 , 17-02-92 , 4-05-92 , 13-7- 1992 , 31-01-94 , 31-05-94 , 23-09-97 y 2-10-97 , en el sentido de que esta resolución definitiva es la administrativa que debió reconocer la nueva incapacidad, aunque no lo hiciera y no la judicial que posteriormente declara ese nuevo grado rectificando la decisión de la Gestora. Esta jurisprudencia acoge el criterio seguido por la sentencia de instancia, y considera que la resolución judicial lo que hace es declarar la situación preexistente, no teniendo carácter constitutivo sino declarativo, con efectos desde la fecha en que administrativamente se debió reconocer; y ello impone por tanto la desestimación del citado motivo de recurso, toda vez que la incapacidad permanente absoluta del actor se declaró cuando este se encontraba en activo en la empresa, y el Convenio le incluía por tanto entre los beneficiarios de la citada mejora.

Por otra parte, denuncia el recurrente al amparo del mismo apartado c) del art. 193 LRJS , la infracción del art. 192 de la LGSS , arts. 85.3 e ) y 91 del ET , en relación con los artículos 16 y 24 del Convenio colectivo de BUDISCOSA y arts. 3 , 1255 y 1280 del Código civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo que invoca.

Señala que el Convenio Colectivo de BUDISCOSA incorporaba una mejora empresarial voluntaria consistente en contratar un seguro pero solo para responsabilidad civil y para el caso de accidentes, cubriendo las siguientes contingencias: fallecimiento, incapacidad permanente absoluta e incapacidad permanente total. Y entiende que de acuerdo con las normas interpretativas que establece el Código Civil, y criterios jurisprudenciales al respecto, no cabe llevar a cabo interpretaciones extensivas que alcancen a supuestos no contemplados específicamente por las partes, debiendo atenderse los criterios de orden lógico, finalistico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes.

Pues bien, partiendo de los datos fácticos de de la sentencia de instancia, y del texto convencional de cuya interpretación deriva la presente litis, resulta que el actor fue declarado judicialmente en situación de incapacidad permanente absoluta, con efectos de 1-09-09, mediante Sentencia del juzgado de lo social nº 7 de Sevilla de 3-05-10 . Que en tal fecha era trabajador de BUDISCOSA, y que dicha empresa tenía suscrito desde el 1-1-05 con AVIVA una póliza de accidentes colectivos temporal y renovable con el nº 65.094,220, que cubría la invalidez absoluta y permanente, solo por accidente, con la suma de 90.150 euros. Que dicha póliza estuvo vigente hasta el 31-12-09.

Y que el Convenio colectivo de la empresa, en su art.16, bajo el título 'seguros de responsabilidad civil y accidentes' establecía: ' La empresa concertará a favor de los trabajadores en activo una póliza de seguros que cubra la responsabilidad civil y accidentes individuales, así como los riesgos de fallecimiento e incapacidad permanente, absoluta o total, cualquiera que sea el hecho que lo motive y que garantice:

La responsabilidad civil en la que puedan incurrir los asegurados con motivo de su actuaciones exclusivamente profesionales, con inclusión de fianza y defensa criminal y exclusión de:

Los riesgos que puedan ser asegurados por el ramo de automóviles.

Los riesgos excluidos por imperativo legal

Los riesgos excluidos por las compañías aseguradoras.

2.Accidentes individuales, Fallecimiento e incapacidad:

a) 3005 euros en caso de fallecimiento por causa natural

b)60.100 euros en caso de fallecimiento por accidente

c)90.150 euros, en caso de incapacidad permanente absoluta.

d) 45.000 euros en caso de incapacidad permanente total por accidente.

Serán beneficiarios de esta póliza en caso de fallecimiento los herederos directos de los trabajadores.'

Dicho lo anterior entendió la sentencia recurrida que el actor tenía derecho a la mejora establecida en convenio, al estar claramente incluido en el supuesto descrito en el Convenio. E indica el juzgador a quo, que si los negociadores hubieran querido como en anteriores versiones del convenio que no son de aplicación a este caso, que la incapacidad permanente absoluta solo fuera cubierta cuando derivara de accidente, así se hubiera explicitado en el convenio, al igual que se hace con la incapacidad permanente total. Y que como no se exige expresamente que lo sea por accidente, al igual que se hace con el fallecimiento por causa natural, en el que también se le otorga indemnización, se concluye estimando la pretensión del actor.

Y entiende esta Sala, compartiendo el criterio del magistrado de instancia, que la sentencia recurrida no incurre en ninguna de las infracciones denunciadas, por cuanto la interpretación del precepto convencional expuesto obliga a entender incluido en el mismo el supuesto aquí enjuiciado. Ciertamente el título alude solo a seguros de responsabilidad civil y accidentes, pero dentro del mismo se incluyen y se acuerda indemnización tanto para el fallecimiento por causa natural como para la incapacidad permanente absoluta sin referencia alguna al accidente.

Y de hecho, en el inicio del precepto se establecía la obligación de suscribir una póliza de seguros que cubra los 'riesgos de fallecimiento e incapacidad permanente, absoluta o total, cualquiera que sea el hecho que lo motive',aun cuando posteriormente tan solo se garantiza el fallecimiento por causa natural y la incapacidad permanente absoluta, sin exigir tampoco en esta, que se derive de accidente. Y se exige sin embargo dicho accidente para la incapacidad permanente total. Así las cosas, y siendo clara la literalidad del precepto ('in claris non fit interpretatio') no se puede acudir aquí a la interpretación ratificada en juicio por los testigos, representantes de los trabajadores y miembro de la comisión paritaria, que fue valorada por el juzgador de instancia, y resultó contradicha por la documental aportada, según razona la sentencia; no pudiendo valorarse por la Sala, la prueba testifical referida.

En consecuencia, si bien es cierto que el Convenio colectivo establecía una cobertura amplia, para todos los supuestos de I. Permanente absoluta, no lo es menos que la empresa tan solo contrató con la aseguradora parcialmente sus obligaciones (solo la derivada de accidente), lo que implica que no pueda exigirse la suma garantizada a la compañía aseguradora, debiendo revertir en la propia empresa la obligación de pago al trabajador demandante, como ya declaró la sentencia recurrida, que por tanto procede confirmar en este punto.

Y finalmente, por idéntico cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción por aplicación indebida de los artículos 1100 , 1108 del Código civil , en relación con el art. 16 del Convenio colectivo, 39, 191 y 192 de la LGSS , señalando que en primer término, la demanda no contenía petición expresa sobre el interés legal del dinero, y que dicho interés deriva de la mora, prevista en el art. 1100 del Código civil , y está sujeto al principio dispositivo que rige el proceso civil, debiendo ser pedidos por las partes, lo que aquí no ha ocurrido; y requiere la existencia de un retraso culpable e injustificado, siendo en este caso un retraso razonable y con causa justificada, habida cuenta de la interpretación contraria a las pretensiones del actor, dada por la comisión paritaria de vigilancia e interpretación del convenio, así como por la existencia de jurisprudencia contradictoria.

A este respecto, recordaba el Tribunal Supremo en su sentencia de 15-11-05 que 'la doctrina de esa Sala acerca de la procedencia o no del pago de la aplicación de los arts. 1100 y ss del Código Civil ha sido reiterada cuando se ha apreciado la existencia de mora en el deudor de una obligación, cual puede apreciarse en numerosas sentencias que aplican dicho criterio a los supuestos de retraso en la readmisión tras excedencia -por todas STS 30-6-2000 ( Rec.-2669/99 [ RJ 2000, 6280] )- y las que en ella se citan,y la misma razón que allí se mantuvo para aceptar la indemnización por el retraso en el cumplimiento de una obligación es la que procede mantener para la fijación de los intereses por mora cuando se trata del incumplimiento de deudas de dinero por imperio de lo previsto en el art. 1108 CC , dada la aplicación subsidiaria de dicha norma básica para cubrir las lagunas que pueda haber en el resto del ordenamiento jurídico conforme a lo previsto en el art. 4.3 del indicado Código ; todo ello respetando el principio básico que esta Sala ha mantenido no solo en cuanto a indemnizaciones sino también en relación con reclamaciones salariales, de que sólo procede el pago de intereses cuando se trata de reclamaciones de deudas no controvertidas, o sea de cantidades vencidas y líquidas - SSTS 15-6-1999 ( Rec.-1938/98 [ RJ 1999, 6736 ] ) o 15-3-2005 ( Rec.-4460/03 [ RJ 2005, 4574] )-, y después de aceptar que la mora procesal recogida en el actual art. 576 LECiv alcanza tanto a los salarios como a las indemnizaciones - STS 13-10-1995 ( Rec.-1178/95 [ RJ 1995, 7751] )-.'

En el presente supuesto, acierta la sentencia de instancia cuando señala que la petición actora del 10% de mora, llevaba implícita la reclamación del interés que resultase legalmente aplicable, y al no tratarse de una deuda salarial, sería de aplicación lo previsto en los artículos 1100 , 1101 y 1008 del Código civil y estando ante un pronunciamiento que declara obligaciones preexistentes y cuyo cumplimiento pudo ser efectuado de inmediato por la empresa responsable de la mejora, ante su deficiente aseguramiento, procede apreciar la existencia de mora en el comportamiento del deudor y exigirle la consecuencia económica derivada de esa situación, para evitar con ello el perjuicio que para el trabajador produce el injustificado retardo en el pago. Y de acuerdo con el acertado criterio de la sentencia de instancia, la cantidad adeudada devenga, por ello, el interés legal anual desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, en la que el trabajador reclamó a la empresa la indemnización establecida en el convenio; no procediendo tampoco la estimación del motivo relativo a este punto.

En consecuencia, procede la íntegra desestimación del presente recurso, con la consecuente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la parte actora recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 500 euros; no habiéndose formulado impugnación por la codemandada AVIVA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por BUTANO DISTRIBUIDOR COMERCIAL S.A. contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla , en virtud de demanda sobre Seguridad Social, formulada por Victorino contra BUTANO DISTRIBUIDOR COMERCIAL S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se imponen las costas al recurrente en cuantía de 500 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a