Sentencia SOCIAL Nº 318/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3955/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 3955/18 - E SENTENCIA Nº 318/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3955/2018 - E
ILTMO/AS. SR/AS. MAGISTRADO/AS:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 318/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social,
en representación del INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de los de
Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 379/2015 se presentó demanda por Dª. Maite , sobre Seguridad Social, contra VISABREN S.A., MUTUA FREMAP, INSS y TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 9.7.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '-I- La actora, Maite , tras accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios por cuenta de Visabren S.A., por el que inició proceso de incapacidad temporal el 18 de abril de 2008, contingencia declarada por la resolución de 2 de julio de 2009 del Instituto Nacional de la Seguridad Social, asegurado por la Mutua Fremap, fue declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por resolución de 14 de septiembre de 2009, en virtud de un cuadro clínico de condromalacia rotuliana, posible distrofia simpática refleja de rodilla izquierda, inestabilidad del ligamento colateral cubital del primer dedo de la mano derecha y osteoartrosis marcada de articulación temporomandibular bilateral, lo cual le impedía la bipedestación, la deambulación prolongada o por terrenos irregulares y las tareas que requiriesen pinza adecuada con la mano derecha.

Dicha resolución fue confirmada por sentencias del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de 3 de mayo de 2011 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 26 de enero de 2012 .

-II- Solicitada revisión de grado, fue desestimada por resolución de 17 de agosto de 2010, en base a las mismas patologías y limitaciones funcionales antes expresadas.

Solicitada nueva revisión de grado, fue desestimada por resolución de 4 de noviembre de 2011, confirmada por las sentencias del Juzgado número 8 de 21 de septiembre de 2012 y de la Sala de 17 de octubre de 2013, en las que se apreció que la actora presentaba patologías constitutivas de enfermedad común consistentes en antecedentes de tensión ocular en ambos ojos, tromboflebitis venosa profunda e insuficiencia venosa periférica, peritonitis intervenida, mastopatía fibroquística controlada, hipertensión arterial controlada, hernia de hiato con esofagitis por reflujo grado I controlada, intolerancia a la lactosa, colon irritable, síndrome depresivo-ansioso reactivo, osteopenia, fibromialgia, rectificación de columna cervical con sintomatología vertiginosa, quiste seroso en riñón derecho con buen funcionamiento renal, distrofia simpático refleja en rodilla izquierda, lesión colateral cubital del primer dedo de la mano derecha intervenida en mayo de 2010, estando en lista de espera para posible artrodesis de articulación interfalángica en el contexto de la inestabilidad del pulgar.

Solicitada nueva revisión de grado, fue desestimada por resolución de 2 de enero de 2013, confirmada por las sentencias del Juzgado número 6 de 29 de junio de 2015 y de la Sala de 9 de junio de 2016, en las que se apreció que la actora presentaba los cuadros patológicos antes expresados, más incontinencia urinaria mixta grado 2 moderado, pendiente de estudio y tratamiento, artrodesis metacarpofalángica e interfalángica del primer dedo de la mano derecha derivada del accidente de trabajo, con un grado funcional de la mano derecha 2-3, lo cual le limitaba para tareas de esfuerzo o destreza manual, gonartrosis moderada, coxartrosis incipiente, espondiloartrosis dorsal incipiente, discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1 con signos radiculares, trastorno adaptativo sin afectación, rinitis y asma moderado con buen control, siendo sus limitaciones del aparato locomotor y las rodillas de grado 2, con limitación para la deambulación y la bipedestación, tareas de moderada responsabilidad (grado 1-2), dislipemia-hipercolesterolemia mixta controlada y tensión ocular controlada con diagnóstico de glaucoma.

-III- Solicitada nueva revisión de grado, fue desestimada por resolución de 17 de febrero de 2015.

-IV- La actora presenta el cuadro clínico antes expresado, con gonartrosis bilateral grado 2 y rodilla izquierda con posible síndrome postraumático en tratamiento por la unidad del dolor con fármacos de tercer escalón de la OMS.

Ello le produce limitaciones osteomusculares de miembro inferior izquierdo (grado funcional 3 del manual del INSS), deambulando con andador y limitaciones psíquicas grado funcional 1-2, lo cual le impide las tareas de mínimos requerimientos físicos.

-V- Se ha interpuesto reclamación previa'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por el INSS, que fue impugnado por la parte actora y MUTUA FREMAP.

Fundamentos

PRIMERO : No conforme con la sentencia de instancia que, en revisión de grado, declara en IPA derivada de enfermedad común a la trabajadora, se alza en Suplicación el INSS, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para modificar, ampliando, el Hecho Probado 1º, con base en la sentencia del Social nº 2 de Sevilla y el informe a los folios 117 y 118, del siguiente tenor: 'Doña Maite figura afiliada al Regimen general de la Seguridad Social, su profesión habitual es la de vigilante de seguridad. Con fecha de 1.2.2018 (2008) sufrió AT mientras prestaba servicios para Visabren S.A., al pisar en terreno irregular causando molestias en las rodillas y en el primer dedo de la mano derecha así como el cuello, que tras asistencia y tratamiento de la Mutua fue dada de alta. La actora desde el 18-4-2018 (2008) estuvo en IT enfermedad común por bronquitis, manifestando dolencia en la rodilla izquierda y en el primer dedo de la mano derecha, dicho proceso fue calificado por el INSS por Resolución de 2-7-2018 (2009), como derivado de AT, siendo finalmente alta con informe propuesta de incapacidad permanente. El 14-9-2009 el INSS reconoció IPT derivada de AT con el siguiente cuadro clínico: 'Condromalacia rotuliana y posible distrofia simpático refleja rodilla izquierda (DSR RI), Inestabilidad del primer dedo mano derecha, osteoartrosis marcada de ATM bilateral, estando impedida para la deambulación prolongada y sobre terrenos irregulares y para tareas que requieran pinza adecuada con la mano derecha''.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018 , indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)'. Y ello no acontece en autos, pues la sentencia de instancia recoge con precisión todo el proceso de la actora desde el 2009, y no caben las especulaciones e hipótesis que se efectúan por el recurrente al calificar si es AT o enfermedad común, no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO : Y al amparo procesal del aparatado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art.

156 RD Ley 8/2015 sobre AT y arts. 200.2 y 194.5 LGSS , ya que no existe agravación, sino IP Total, y debe compararse con el cuadro del 2009 y no del 2013.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por su parte, el artículo 200 de la LGSS 2015 permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Hemos de partir de los Hechos Probados, donde consta acreditado que la actora, en Septiembre/2009 fue declarada en IPT derivada de AT por condromalacia rotuliana, posible distrofia simpática refleja de rodilla izquierda, inestabilidad del ligamento colateral cubital del primer dedo de la mano derecha y osteoartrosis marcada de articulación temporomandibular bilateral, lo cual le impedía la bipedestación, la deambulación prolongada o por terrenos irregulares y las tareas que requiriesen pinza adecuada con la mano derecha, que se le denegó en los años 2011 y 2013, padeciendo patologías constitutivas de enfermedad común consistentes en antecedentes de tensión ocular en ambos ojos, tromboflebitis venosa profunda e insuficiencia venosa periférica, peritonitis intervenida, mastopatía fibroquística controlada, hipertensión arterial controlada, hernia de hiato con esofagitis por reflujo grado I controlada, intolerancia a la lactosa, colon irritable, síndrome depresivo-ansioso reactivo, osteopenia, fibromialgia, rectificación de columna cervical con sintomatología vertiginosa, quiste seroso en riñón derecho con buen funcionamiento renal, distrofia simpático refleja en rodilla izquierda, lesión colateral cubital del primer dedo de la mano derecha intervenida en mayo de 2010, estando en lista de espera para posible artrodesis de articulación interfalángica en el contexto de la inestabilidad del pulgar, más incontinencia urinaria mixta grado 2 moderado, pendiente de estudio y tratamiento, artrodesis metacarpofalángica e interfalángica del primer dedo de la mano derecha derivada del accidente de trabajo, con un grado funcional de la mano derecha 2-3, lo cual le limitaba para tareas de esfuerzo o destreza manual, gonartrosis moderada, coxartrosis incipiente, espondiloartrosis dorsal incipiente, discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1 con signos radiculares, trastorno adaptativo sin afectación, rinitis y asma moderado con buen control, siendo sus limitaciones del aparato locomotor y las rodillas de grado 2, con limitación para la deambulación y la bipedestación, tareas de moderada responsabilidad (grado 1-2), dislipemia-hipercolesterolemia mixta controlada y tensión ocular controlada con diagnóstico de glaucoma y en el año 2015 con gonartrosis bilateral grado 2 y rodilla izquierda con posible síndrome postraumático en tratamiento por la unidad del dolor con fármacos de tercer escalón de la OMS.

Ello le produce limitaciones osteomusculares de miembro inferior izquierdo (grado funcional 3 del manual del INSS), deambulando con andador y limitaciones psíquicas grado funcional 1-2, lo cual le impide las tareas de mínimos requerimientos físicos.

A la vista de tales limitaciones, incluyendo para los mínimos requerimientos físicos, esta Sala debe confirmar la sentencia de instancia, desestimando el Recurso del INSS.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada del INSS frente a la sentencia dictada el 9.7.2018 por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Sevilla , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por Dª. Maite contra el recurrente, VISABREN S.A., MUTUA FREMAP y TGSS, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.