Sentencia SOCIAL Nº 318/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1079/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

9
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 318/ 2020
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a seis de Febrero de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1079/19, interpuesto por D. Alberto contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 11-03-19, en Autos núm. 328/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Alberto en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11-03-19, que contenía el siguiente fallo: 'Se desestima la demanda interpuesta por don Alberto contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Alberto , mayor de edad, nacido el NUM000 .1974, con D.N.I. NUM001 , vecino de Bailén (Jaén), afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado por resolución del INSS de 25.07.2011, afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de cocinero, con fecha de efectos 07.07.11 y fecha de revisión 7.07.2013, al padecer 'HERNIA DISCAL LS-Sl + PROTUSION DISCAL L4-L5 (INTERVENDIDAS).- LUMBOCIATALGIA DERECHA PÛST1Q:.RECIDIVA DE HERNIA DISCAL L5- S1 POTSQUIRURGICA-', tras proceso de incapacidad temporal iniciado el 14.02.2010. El informe médico de evaluación de incapacidad temporal de 30.07.11 recoge dentro del apartado evaluación clínico laboral: 'menoscabo en la actualidad para trabajos que requieran sobrecargas de de columna lumbar, cargas de pesos, posturas forzadas y mantenidas, movimientos repetitivos de la misma'.

Iniciado procedimiento de revisión de oficio sobre la situación de incapacidad permanente del actor, el informe de valoración médica es de 1.08.2012, el dictamen propuesta del EVI es de 13.08.12, que recoge como cuadro clínico residual del actor: 'HERNIA DISCAL L5-S1 + PROTUSION DISCAL L4-L5 INTERVENIDAS.- RECIDIVA HERNIA DISCAL LUMBAR.- LUMBOCIATICA RESIDUAL', por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS se resuelve no modificar el grado de Incapacidad Permanente reconocido en su día.

Iniciado procedimiento de revisión de oficio sobre la situación de incapacidad permanente del actor, el informe de valoración médica es de 11.03.2016, que recoge: 'paciente con diagnósticos descritos y tras exploraciones realizadas en la actualidad pendiente de EEM cordones posteriores en fase de prueba en informe unidad del dolor de octubre de 2016', el dictamen propuesta del EVI es de 7.03.2016, que recoge como cuadro clínico residual del actor: 'HERNIA DISCAL L5-S1 + PROTUSION DISCAL L4-L5 INTERVENIDAS.- RECIDIVA HERNIA DESCAL LUMBAR.- LUMBOC(ATICA RESIDUAL.- DISMINUCION FUERZAS EN MMII, SIN MEJORIA EN TTOS UNIDAD DEL DOLOR INFILTRACIONES EPIDURALES (PENDIENTE DE ELECTROESTÍMULACION CORDONES POSTERIORES DE PRUEBA), y por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS se resuelve modificar el grado de Incapacidad Permanente reconocido en su día, declarándolo en situación de Incapacidad Permanente Absoluta.

Iniciado procedimiento de revisión de oficio sobre la situación de incapacidad permanente del actor, el informe de valoración médica es de 6.02.2017, el dictamen propuesta del EVI es de 15.02.17 y por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS se resuelve declarar que continua afecto del mismo grado de incapacidad. Calificación que podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 15/01/2018.



SEGUNDO.- Iniciado procedimiento de revisión de oficio sobre la situación de incapacidad permanente del actor, el informe de valoración médica es de 16.01.2018, el dictamen propuesta del EVI es de 19.01.18, y por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS de fecha 28.02.18 se resuelve modificar el grado de incapacidad permanente reconocido y declarar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, al haber experimentado mejoría, con efectos de 1.03.2018.

Disconforme con la anterior resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 27.03.18.



TERCERO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la parte actora es de 1.072, 93 Euros/mes y la fecha de efectos económicos es 1.03.18 o día siguiente al de cese en el trabajo.



CUARTO.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: Hernia discal L5-S1 y protusión L4-L5 intervenida, recidiva de hernia lumbar. Lumbociatica residual. Implantación de electrodo para estimulación de cordones posteriores el 06/02/2017, consiguiendo cobertura con estimulación de toda la zona dolorosa (zona lumbar y de miembro inferior derecho), que le producen limitación para tareas que requieran esfuerzos físicos, sobrecarga de raquis lumbar, levantamiento de pesos.

ANTECEDENTES: - IPT(oficial de hostelería) por EC en 2011: hernia discal L5-S1+protrusión discal L4-L5 intervenidas.

Lumbociatalgia derecha post-iq: recidiva de hernia discal L5-S1 post-quirúrgica. -RI 02.02.16: hernia discal L5-S1+protrusión discal L4-L5 intervenidas. Recidiva de hernia discal lumbar. Lumbociat1ca residual, disminución de fuerzas en MMII, sin mejoría en ttos unidad del dolor infiltraciones epidurales (pendiente de electroestimulación cordones posteriores de prueba), Inf. dictamen propuesta 14.03.16: modificar el grado de IP, declarándole en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta.

Revisión oficio UMEVI feb-17 mismo grado.

Hernia discal L5-S1+protrusión discal L4-L5 intervenidas. Recidiva de hernia discal lumbar. Lumbociatica residual. Disminución de fuerzas en MMII, tratado en unidad del dolor con infiltraciones epidurales. Intervenido quirúrgicamente para colocación de electrodo 06.02.17.

Revisión de oficio UMEVI 16/01/2018: Mejoría del dolor de columna lumbar tras la imptación de electrodo, molestias ocasionales tipo pinchazos.

TTo farmacológico ninguno.

Cita con unidad del dolor el 22/02/2018.

Exploración UMEVI 16/01/2018: BEG, marcha autónoma sin ayudas externas, No claudicante, estática y sedestación conservada, movilidad global conservada, transferencias sin dificultades, se viste y desviste con autonomía, lasegue bilateral negativo, movilidad de columna lumbar conservada, marcha punta talón conservada.

CONCLUSION UMEVI 16/01/2018: Hernia discal L5-S1 y protusión L4-L5 intervenida, recidiva de hernia lumbar.

Lumbociatica residual. Implantación de electrodo para estimulación de cordones posteriores el 06/02/2017, consiguiendo cobertura con estimulación de toda la zona dolorosa (zona lumbar y de miembro inferior derecho). Control unidad del dolor el 22/02/2017: cobertura analgésica desde zona lumbar hasta dedos de pie derecho.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Alberto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita en el presente recurso, con amparo del art.193 b) de la LRJS la revisión de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, en el sentido de que al final del ultimo párrafo del hecho cuarto se adicione:'Solo podrá mejorar el dolor en ningún caso la perdida de fuerza', lo que funda en los folios 21, 26, y en el folio 121, además de los particulares de la declaración del testigo que determina con referencia a los minutos en que se contiene en el acta del juicio que resulto videograbada.

Pues bien en el folio 21 consta informe clínico del Servicio de Unidad del Dolor (Clínica del Dolor) del A.

Complejo Hospitalario de Jaén correspondiente a la primera visita que hizo el 21 de agosto de 2014. En el folio 26 consta otro informe clínico consulta de Unidad del Dolor del A. Complejo Hospitalario de Jaén correspondiente a la revisión que se le hizo el 9 de octubre de 2015. Y en el folio 121 ya dentro del ramo de prueba del demandante adjuntada el día del juicio consta una ultima revisión de dicha Unidad del Dolor fechada el 19 de febrero de 2019.

A la revisión que en los términos expuestos se pretende no puede accederse, ya que ademas de invocarse prueba inhábil, como es la testifical, pues solo cabe fundar la revisión factica suplicacional en prueba testifical o pericial el art 193 b) y 196.3 de la LRJS, la misma se trata de basar hasta en dos informes anteriores al momento en que se produce la revisión por mejoría desde el grado de absoluta que se le reconoció en el año 2016 al de total, lo que ocurre a primeros del año 2018, no resultando desde luego de manera evidente del que figura al folio 121 y que actualiza la situación a poco menos de un mes a la fecha en que se celebró el juicio, el texto que se propone complementar. Por lo tanto como a partir de lo alegado en el recurso, no se comprueba por esta Sala que en el aspecto concreto se ha producido un error en la valoración de la prueba, solo obtenible a partir de la documental y pericial practicadas, que comporte la adición de determinados particulares en la relación de probanza de la resolución impugnada, y en aplicación de estos principios hay que mantener que la valoración total y global de la prueba incumbe al Juez a quo, lo que además se deduce del Art. 97.2 de la LRJS, conduciendo lo expuesto a la desestimacion del motivo.



SEGUNDO.- En lo que al derecho aplicado se refiere, y en relación con el grado de incapacidad permanente absoluta que se ha dejado sin efecto en la resolución impugnada al entenderse que se ha producido una mejoría hasta el grado de total, se alega al solicitarse su reposición, la infracción, quiere decirse por falta de aplicación, del articulo 194.1 c) de la LGSS, citando en el desarrollo del motivo una serie de sentencias de suplicación de esta Sala de lo Social de Granada y de otras Salas, que contienen referencias a Sentencias del Tribunal Supremo todas ellas anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina en orden a criterios generales de interpretación del anterior articulo 135.5 y del que es un fiel trasunto el artículo 194.5, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 200.2 de la vigente LGSS que para que prospere la revisión por mejoría que se produzca un alivio de la situación bien por mitigacion o restablecimiento de las dolencias y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hacia otro inferior o hacia ninguno.

Y analizando la situación del demandante, a partir de las premisas de hecho que han adquirido definitiva estabilidad y teniendo en cuenta las reducciones funcionales y/o anatómicas que se le objetivan desde el prisma de la profesionalidad que ha de presidir la calificación de la incapacidad permanente, ha de convenirse que el estado del trabajador no resulta incompatible en la actualidad, como por el contrario acontecía en los años 2016 y 2017 con la realización de toda actividad laboral, pues como afirma la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en su impugnación, ya no esta afecto de los dolores intensos por los que venia siendo tratados en la unidad del dolor, resultando que tras la intervención quirúrgica para colocación de electrodo en 6 de febrero de 2017, ya en 22 de febrero de 2017 se constató cobertura analgésica desde zona lumbar hasta dedos pie derecho, habiéndose patentizado la efectividad del tratamiento, en el año 2018 consiguiendo cobertura con estimulación de toda la zona dolorosa (zona lumbar y de MID), mejoría del dolor de columna lumbar, pasando a tener molestias ocasionales tipo pinchazos y constándose a la exploración, BEG, marcha autónoma sin ayudas externas, no claudicante, estética y sedestacion conservada, movilidad global conservada, transferencias sin dificultades, se viste y desviste con autonomía, lassegue bilateral negativo, movilidad de columna conservada, marcha talón conservada, todo lo cual que le producen limitación para tareas que requieran esfuerzos fisicos, sobrecarga de raquis lumbar, levantamiento de pesos, con lo que debe convenirse que en labores en las que las circunstancias indicadas no concurran, puede encontrar un empleo acorde con sus limitaciones. Siendo así que en el apartado 5 del articulo194 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, se define la incapacidad permanente absoluta como aquella por la que el trabajador se encuentra impedido por completo, de manera previsiblemente definitiva, para toda profesión u oficio, ha de convenirse que en estas previsiones no es encuadrable la situación actual de quien demanda, por lo que en este aspecto no se detecta infracción jurídica alguna en la resolución que se impugna, la cual debe ser confirmada, a lo que por ultimo no es óbice a esta conclusión la cita de Sentencias de Suplicación que se hacen el desarrollo del motivo, pues además de que no constituye la jurisprudencia en la que se puede fundar un recurso de suplicación, los caso que se contemplan en ellas son distintos al que aquí analizamos. Por todo ello procede confirmar la sentencia de instancia previa desestimación del recurso al no hacerse acreedora a la denuncia que se dirigía contra ella.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alberto , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 11 de marzo de 2019 en Autos núm. 328/18, promovidos por aquel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1079.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1079.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.