Sentencia Social Nº 3182/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 749/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 749/11(L), sent. 3182 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidós de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3182 /11

En los recursos de suplicación interpuestos por EL CORTE INGLÉS S.A., representado por el Sr. Letrado D. Isidoro Alamillos Moya, y por D. Jesús Luis , representado por la Sra. Letrada Dª. Mª. del Mar Valiente Montero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 583/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente primero fue demandado por D. Jesús Luis, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 20 de julio de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido juzgado , estimando la pretensión, declarando improcedente el despido y condenando a la demandada a las consecuencias legales, según una antigüedad de 21-9-2004.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"-I-

El actor, D. Jesús Luis, desde el 21/09/2004 presta servicios por cuenta de la empresa demandada, EL CORTE INGLES S.A. , en el centro comercial situado en la calle Luis Montoto 122 de Sevilla, ostentando la categoría profesional de agente de comercio coordinador, realizando tareas propias del puesto de trabajo, percibiendo a efectos de despido un salario diario de 64,41?, incluido el prorrateo de pagas extras y demás complementos de vencimiento superior al mes.

El trabajador no ostenta cargo representativo sindical alguno.

-II-

El lunes 15 de enero de 2010, el trabajador D. Jesús Luis, sobre las 18:52 horas, en la cuarta planta del centro comercial situado en la calle Luis Montoto 122 de Sevilla , realizó una retirada de dinero por importe de 1.550 ? en la terminal 285, operación NUM000, utilizando un sobre verde de código n0 NUM001 ; y a continuación a las 18:57 efectuó una segunda retirada de dinero por importe de 950 ? en el terminal 296 , operación NUM002, utilizando el sobre verde con el código n0 NUM003 .

A continuación , sobre las 19:05 horas se dirige a la zona donde se encuentra el tubo neumático del departamento de caja, sale con los sobres en la mano, y después vuelve a entrar.

Realizadas las comprobaciones oportunas por el departamento de auditoria, el efectivo retirado por el trabajador D. Jesús Luis nunca fue recibido en el departamento de caja.

- III -

Con fecha 08/04/10 la entidad EL CORTE INGLES S.A., puso fin a la relación laboral con D. Jesús Luis, al notificar al trabajador carta despido en la que se alega como causa del mismo , despido disciplinario, por haberse apropiado supuestamente de 2.500?.

-IV-

Con fecha 10 de mayo de 2010, se celebró acto de conciliación sin avenencia."

TERCERO.- El demandado y el demandante recurrieron en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnado el primer recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente por prescripción de la falta -"el dies a quo debe ser considerado el día en que ocurren los hechos, ya que es el que la empresa tiene conocimiento de los mismos" (sic)-, y condenando al demandado a las consecuencias legales, concretándose la indemnización conforme a una antigüedad de 21-9-2004, se alzan el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados , el 2º ; como la infracción, del art. 67 del Convenio Colectivo de empresas Grupo de El Corte Inglés, y del art. 60.2 ET . Argumenta, que quien tenía la facultad de sancionar no tuvo conocimiento de los hechos luego imputados en la carta de despido hasta que finalizó la auditoría el 13-2-2010. Al ser notificada la carta de despido el 8-4-2010, no había transcurrido el plazo de prescripción.

El actor recurre tanto al amparo del ap. b) del art. 191 LPL para que se revise el HP 1º, como al amparo del ap. c) de tal norma denunciando la infracción del art. 56 ET . Argumenta que dado el plazo que media entre contratos es de aplicación la doctrina jurisprudencial de la unidad esencial del vinculo.

SEGUNDO.- La empresa recurrente pretende que se adicione al HP 2º "sin que depositara el dinero retirado en el tubo neumático que lo conducía al bunker de caja."

Lo apoya en los doc. de los f. 39 a 43.

No se accede a tal revisión por reiterativa ya que en el párrafo 3º del FDº 2º con valor de hecho se nos relata ".../...los sobres no llegaron finalmente al bunker donde se recoge el dinero.../...metió los sobres en el bote de plástico , y que los introdujo en el tubo neumático.../...el sistema funcionó perfectamente."

Se suma el que el doc. del f. 43 es un DVD y ya que el ap. b) del art. 191 LPL condiciona el éxito de la revisión fáctica al apoyo de dicha pretensión en documentales y periciales practicadas, y aunque la prueba videográfica constituye un medio de prueba documental -art.326.3 LEC y arts. 382 a 384 L.E.C. ; SST.S.J. Madrid 6-7-2004, AS 2325, Galicia 22-10-2002, AS 3471- exige su visionado y tras ello reflejar en la Sentencia lo que se percibe, lo que nos plantea un doble problema, por un lado la inexistencia de un trámite procesal en el recurso de suplicación para la reproducción ante esta Sala para su examen y valoración, trámite que entraría en contradicción con la naturaleza extraordinaria del recurso; y por otro la realidad que la propia LEC impone al regularlo como un medio autónomo de prueba con reglas específicas de valoración -en nuestro caso obligaría a valorar el interrogatorio de testigos y de parte- que lo alejan de la consideración de medio de prueba documental canónica a efectos del recurso de suplicación ( SSTSJ C. Valenciana 31-3-2003 AS 3230, Cataluña 27-5-2005 JUR 182511 , STSJA Sevilla nº 3225/10 de 23 de noviembre).

En suma , las dificultades interpretativas que existen llevan a excluir este medio de prueba como documental a efectos del recurso de suplicación.

La empresa recurrente pretende la revisión del HP 2º para que se elimine el párrafo 2º y sea sustituido por otro con la siguiente redacción: "Al detectar la empresa que faltaban 2.500? y desconocer las circunstancias y empleado(s) que pudieron intervenir en la desaparición del efectivo, encargó al Auditor Interno una investigación que culminó con el informe emitido el 13 de Febrero de 2010, momento donde la empresa tuvo pleno y cabal conocimiento de las operaciones realizadas identificando al autor de la comisión de las mismas. Dicho informe fue corroborado el mismo día por otro del departamento de seguridad, al visualizar las grabaciones de las cámaras. El efectivo retirado por el trabajador D. Jesús Luis, nunca fue recibido en el departamento de caja."

Lo apoya en los doc. de los f. 38 y 42.

Se accede a tal revisión, al ser un hecho relevante la fecha de elaboración del informe de auditoría, no el resto que no son hechos sino inferencias a partir de ese hecho, que se obtiene de un documento literosuficiente.

El actor recurrente pretende la revisión del HP 1º para que se modifique la fecha de antigüedad y pase a ser la de "6-9-2003". Lo apoya en el doc. del f. 120. Se accede ya que se acredita que hay dos contrataciones sucesivas, iniciada la 1ª el 6-9-03 y finalizada el 5-9-04 para a continuación iniciar otra el 21-9-04.

TERCERO.- La empresa recurrente denuncia del art. 67 del Convenio Colectivo de empresas Grupo de El Corte Inglés , y del art. 60.2 ET . Argumenta que quien tenía la facultad de sancionar no tuvo conocimiento de los hechos luego imputados en la carta de despido hasta que finalizó la auditoría el 13-2-2010. Al ser notificada la carta de despido el 8-4-2010, no había transcurrido el plazo de prescripción.

El cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se inicia hasta que tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias ( SSTS 27-1-90, RJ 224 ; 29-10-90, RJ 7938 ; 28-1-91 , RJ 188 ; 26-3-91, RJ 1901 ; 25-4-91, RJ 5230 ; 12-2-92, RJ 970 ; 26-5-92, R.J. 3608 ; 3-11-93, RJ 8536). Más en empresas de gran envergadura organizativa o de compleja gestión, en las que el descubrimiento e investigación de las irregularidades resulta en extremo difícil ( STSJ Cataluña 25-11-03, AS 814/04 ; STSJ Madrid 25-5-04 , AS 2495 , STSJA Sevilla nº 2670/10 de 5 de octubre ) como es un gran almacén, en el que el número de operaciones es casi ilimitada, en nuestro caso 6 folios de una hoja de cálculo a interlineado simple en la que constan retiradas de efectivo de caja de hasta 987 terminales que se han de cuadrar con las ventas efectivas. O aquellas en que la mecánica negocial implica la realización diaria de miles de operaciones con los clientes, p.e. un gran almacén, e impide a la empresa la comprobación individual de cada una de ellas y menos aún conocimiento por los órganos dotados de potestad sancionadora ( STSJ Cataluña 12-3-04, AS 1061), comprobación que debe realizarse para evitar errores y eliminar la posibilidad de que fuera un fallo del sistema ajeno a la voluntad del trabajador, máxime cuando este niega la realidad de los hechos, como aquí acaece en la demanda.

En todo caso es al demandante a quien corresponde demostrar la concurrencia de los hechos precisos para el éxito de la prescripción , o sea, que el conocimiento de la empresa se produjo con anterioridad a los dos meses precedentes al despido ( STSJ Extremadura 30-6-04, AS 1956). Nada de esto se nos dice en la demanda, solo que han transcurrido mas de dos meses desde la fecha de hechos imputada en la carta y la fecha del despido y nada se demostró en el juicio de que la empresa conociera los hechos desde que el mismo momento en que ocurrieron pues la Sentencia solo argumenta que el dies a quo es el día de los hechos, sin más consideraciones. Se suma el que la auditoría era ineludible dada las miles de operaciones diarias de retirada de efectivo que deben cuadrarse con las ventas, auditoría que elimina la posibilidad de que el hecho sea debido a un mal funcionamiento o error, ajeno a la voluntad del trabajador. Luego este motivo de recurso se estima.

La consecuencia es revocar la sentencia y desestimar la pretensión , dado que los hechos imputados no solo quedan acreditados, sino que ni en el recurso del actor, ni en la Sentencia se cuestiona que no acaecieron, tanto es así que de modo rotundo se afirma "el efectivo retirado por el trabajador D. Jesús Luis nunca fue recibido en el departamento de caja." que sumado al resto de hechos relatados, debamos convalidar la extinción contractual. En fin, es la ruptura del vínculo de confianza , consustancial a la relación laboral, que se produce cuando en el momento del ámbito de la retirada de efectivo de caja y la correlativa venta en efectivo, hechos demostrativos de un comportamiento que quebranta la buena fe que debe presidir toda relación laboral: la apropiación de monedas y billetes de la caja r constituyen una modalidad de transgresión de la buena fe contractual susceptible de ser sancionada disciplinariamente con el despido.

Estimado el primer recurso carece de sentido el considerar el motivo de infracción jurídica planteado por el actor.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por EL CORTE INGLÉS S.A., y con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Luis, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en sus autos núm. 583/10, en los que el recurrente primero fue demandado por D. Jesús Luis , en demanda de despido, y como consecuencia revocamos dicha Sentencia declarando procedente el despido de D. Jesús Luis convalidando la extinción del contrato, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvase a la recurrente el depósito constituido en la instancia y la consignación en la cuantía que corresponda.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 300?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente n0 4052-0000-35-749-11, especificando en el documento resguardo de ingreso , campo concepto, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintidós de noviembre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.