Sentencia SOCIAL Nº 3187/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2607/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2607/19 -Negociado H Sent. Núm. 3187/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 18 de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3187/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelino, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, Autos nº 603/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª . MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Marcelino contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/05/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-D. Marcelino, N.I.F. NUM000, nacido el día NUM001/1968, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002, su profesión habitual es la de oficial primera ( albañil)

SEGUNDO.-La Resolución del INSS de fecha de salida de 10/02/2017, reconoce al actor afecto a situación de IPT para su profesión habitual,a propuesta de la Mutua, encontrándose en situación de IT, desde el 23/03/16

TERCERO.- consta en autos informes médicos de las patologías de la parte actora. Conforme al informe medico de fecha 23/05/2016, al actor con dichas patologías, no le es posible realizar trabajos de esfuerzos

CUARTO.- Conforme al informe médico de síntesis de 28/11/2016, la parte actora presenta ' lumbalgia recurrente, espondilolistesis, espondilolisis L4L5, portusion posterior de la L4L5 con ligero efecto masa. Trastorno mixto ansioso depresivo. T. Obsesivo compulsivo. Episodio de pancreatitis aguda grave en nov de 2016 con esteatosis hepatica noderado severa. Presentando como limitaciones osteoarticulares lumbar con clínica de claudicación neurogena en MMII. Psiquiátricas de carácter leve moderado con seguimiento en USMC desde hace 3 años y Digestivo pancreaticas de reciente aparición y buena evolución clínica. Estando limitado para tareas de elevados esfuerzos físicos de carga o postural de cintura, asi como deambulación prolongada o rápida, también para tareas de alta responsabilidad

QUINTO.- conforme al informe pericial aportado, la parte actora presenta Trastorno ansioso depresivo con rasgos obsesivos compulsivos de personalidad. Lumbalgia recurrente con clínica de claudicación neurógena en MMII. Lumboartrosis con espondilolistesis grado I de L4 y superiores sobre L5 e inferiores, en relacion con una espondilolisis bilateral de la parte interarticularis de L4 y una dismorfia de los arcos posteriores de L4 y L5. Deshidratacion de los dos últimos discos intervertebrales lumbares con protusión posterior de L4 L5 con ligero efecto masa. Grueso puente oseo en el margen anterosuperior de la sacroiliaca derecha. Cambios degenerativos en las articulaciones posteriores del segmento L4S1, hipertensión arterial, dislipemia, hiperuricemia, portador asintomático de mutación en TTR, pancreatitis aguda grave en nov 2016 con estenosis hepática moderado-severa. El actor no puede realizar una jornada completa laboral debido al dolor intenso que presenta en la zona lumbar, irradiado al MMI derecho, debiendo cambiar la postura frecuentemente, y cambiar la posición vertical del cuerpo a la posición horizontal. Tampoco puede realizar tareas que requieran esfuerzos físicos moderados, ni cargar pesos moderados, pues se sobrecarga el raquis y se agrava el dolor. Debe evitar esfuerzos y posturas forzadas y mantenidas por el mismo motivo. El desarrollo de una jornada laboral completa no es posible debido, ademas del dolor, al cansancio intenso que presenta y debe evitar situación de stres ligero mantenido

SEXTO.-Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 4/03/17, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 9/06/2017, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta desde la Incapacidad permanente total reconocida por el INSS, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por el indicado cauce procesal, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 136.1, 137.1,2,4 y 5 del TRLGSS, sosteniendo en esencia que del relato fáctico se infiere que el actor presenta limitaciones para todo trabajo, debiendo ser acreedor por tanto de una Incapacidad permanente absoluta. Y partiendo de dolencias y limitaciones recogidas en el informe pericial aportado por la parte actora, argumenta que el actor presenta una patología acreditada, con base en la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, que le inhabilitan para el desempeño de cualquier profesión u oficio con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta que el hecho causante es de fecha posterior; con lo que habremos de entender hechas las referencias a los artículos 193 y siguientes de la nueva LGSS.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En el relato fáctico que luce la sentencia recurrida, efectivamente se incluyen las conclusiones emitidas por el médico evaluador, en el Informe Médico de Síntesis, de fecha 28-11-16 así como las que contiene el Informe pericial de parte, de fecha 25-01-18, que obra en autos; informes que contienen diversa valoración del estado clínico del actor; y así, el primero de dichos Informes, habla de limitaciones osteoarticulares de raquis lumbar, con clínica de claudicación neurógena en MMII; y limitaciones psiquiátricas de carácter leve moderado; y digestivo pancreáticas de reciente aparicióncon buena evolución clínicastivas, y concluye objetivando en el actor una limitación para tareas de elevados esfuerzos físicos de carga o posturales de cintura así como deambulación prolongada o rápida, y para tareas de alta responsabilidad.

Y sin embargo, el segundo de los informes, tras consignar una serie de dolencias y sintomatología florida, habla de limitación para realizar una jornada laboral completa debido al dolor intenso en zona lumbar irradiado al miembro inferior derecho, debiendo cambiar la postura frecuentemente y cambiar la posición vertical del cuerpo a la horizontal.

Limitación para tareas que requieran esfuerzos físicos moderados, cargar pesos moderados.

Evitar esfuerzos y posturas forzadas y mantenidas por el mismo motivo.

Evitar situación de estrés ligero mantenido.

Corresponde a la juzgadora de instancia la valoración de la prueba, ex art. 97.2 LRJS, y en el presente supuesto, resulta de los razonamientos que luce la sentencia recurrida, que ha otorgado una mayor veracidad al Informe de la Sanidad Pública, sin que el recurrente acredite que el Informe Pericial aportado, que el relato fáctico no hace sino consignar, tenga una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746)), que permita hacerle prevalecer sobre las conclusiones del Informe médico de síntesis que la juzgadora ha acogido; y que no se compadecen con aquellas; significando además, que ni siquiera se intentó por la vía del apartado b), introducir hechos en los que apoyar su pretensión de reconocimiento de una IPA.

Dicho lo cual, no siendo excluyente la eficacia del Informe pericial invocado, y no apreciándose error en la valoración de las pruebas realizadas por la juzgadora, habremos de estar a las dolencias y limitaciones acreditadas, que se consignan en el Informe médico de síntesis. Este consigna como patologías una lumbalgia recurrente, espondilolistesis, espondilosis L4-L5, protrusión posterior de la L4-L5 con ligero efecto masa; trastorno mixto ansioso depresivo; trastorno obsesivo compulsivo; y pancreatitis aguda grave en noviembre de 2016, con esteatosis hepática moderado severa.

La principal limitación que dicha clínica le ocasiona es de tipo osteoarticular de raquis lumbar, con clínica de claudicación neurógena en miembros inferiores; lo que le limita para realizar tareas de esfuerzos físicos de carga o posturales como sin duda requeriría su profesión habitual de albañil; pero no impediría al actor desempeñar tareas livianas de carácter sedentario, para las que no se objetiva limitación. De hecho, en la exploración que realiza el médico evaluador se indica que realiza macha normal, lassegue negativo, con dolor al final de extensión y flexión de cintura; resto, sin alteraciones.

Y en cuanto a la patología psiquiátrica, se trata de limitaciones de carácter leve-moderado con seguimiento en la Unidad de Salud mental desde hace tres años, con tratamiento psicofarmacológico.

A propósito de las patologías psiquiátricas, distingue el Manual de Médicos del INSS entre dos grupos bien diferenciados, a saber, por un lado, aquellas patologías graves y habitualmente crónicas, que suelen afectar a las facultades superiores, suelen ser progresivas, y alteran el juicio sobre la realidad (esquizofrenias y psicosis de curso crónico y progresivo o con frecuentes recurrencias y síntomas residuales, trastornos bipolares, trastornos depresivos crónicos severos o con síntomas psicóticos, demencias) cuya presencia determina en general, a no ser que se constate una evolución satisfactoria o al menos estable, y sin criterios de severidad,que la capacidad laboral esté mermada de forma considerable, y en general deben ser valorados de cara a una posible incapacidad permanente.

Y el otro grupo lo constituyen los síndromes depresivos de mayor o menor entidad, trastornos de ansiedad, fobias, trastornos de la personalidad, trastornos adaptativos, etc; grupo mucho más numeroso en el que sin embargo las facultades superiores (pensamiento, juicio, lenguaje) suelen encontrarse intactas y las limitaciones suelen venir dadas más por aspectos 'de segundo nivel': tristeza, falta de impulso, falta de ilusión, tendencia al aislamiento, emotividad; y suelen ser compatibles con una actividad laboral adecuada a expensas de un esfuerzo por parte del paciente, actividad además recomendada habitualmente por los psiquiatras como factor beneficioso en su tratamiento y estabilización.

Sería en este último grupo en el que habría de encuadrarse al actor, y la incidencia que sus dolencias psíquicas le producen en el desempeño de su trabajo, impide el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postula, habida cuenta que las mismas están calificadas de leves moderadas.

En consonancia con lo expuesto, entendemos que el actor no puede desempeñar las tareas de su profesión habitual de albañil, que según la Guía de Valoración Profesional que utilizamos como orientativa, exige unos requerimientos de carga física, carga biomecánica en todos los segmentos (lumbar, cervical...), y de manejo de cargas, de grado 3 (media-alta intensidad o exigencia), requerimientos para los que el actor estaría seriamente limitado, por lo que resultaría muy difícil el desempeño de tal profesión con su patología y limitaciones; y por tal razón se le reconoció la IPT; pero ello no obsta que aquel presente una capacidad residual de trabajo que le permita realizar tareas que no presenten tales requerimientos y no exijan esfuerzos físicos; pudiendo realizar dichas tareas con eficacia y rendimiento, pese a la clínica descrita.

De la propia definición del precepto analizado se invoca- art. 137.5 LGSS- (actual art. 194.1 c) LGSS/2015) se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario. Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que el actor esté limitado hasta ese punto.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando su desarrollo exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad; debiendo aquí valorar las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta aquel, al margen de la dificultad para encontrar un empleo acorde a tales limitaciones debido a su edad o falta de preparación.

Así las cosas, y en atención a lo expuesto, entiende esta Sala que es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la pretensión aquí deducida; y de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelino contra la sentencia de fecha 29/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'Grado' formulada por D. Marcelino contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.