Sentencia SOCIAL Nº 3188/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2640/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2640/19 -Negociado H Sent. Núm. 3188/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 18 de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3188/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Araceli, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla, Autos nº 942/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª . MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Araceli contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/04/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-Doña Araceli, mayor de edad, con DNI NUM000, con número de afiliación al régimen de la seguridad social con NASS NUM001.

La actora tiene los siguientes padecimientos: Dolor articular localizado múltiple. Leve angiopatía isquémica de pequeño vaso. Miopía magna MNSR cicatricial AO. Cirugía simétrica acción mama.

Se inició expediente de incapacidad permanente en fecha 27 de enero de 2011. Folios 25 y 26 de las actuaciones que se da por reproducido

SEGUNDO.-El Informe Médico de Síntesis, de fecha de 4 de febrero de 2011, establecía como limitaciones orgánicas y funcionales: ' las aplicadas'. Como deficiencias más significativas establecía coriorretinitis miópica. Concluía que la actora tiene limitaciones para actividades de altos requerimientos visuales. Folios 36 y 37 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El 8 de febrero de 2011, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución en el sentido de calificar a la actora como incapacitada permanente en grado de total para su profesión habitual. Establecía como cuadro clínico residual el siguiente:

'coriorretinitis miópica'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes:

'visuales moderadas'. Folio 43 de las actuaciones que se da por reproducido.

En fecha de 14 de febrero de 2011, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando aprobar, con efectos del 11 de febrero de 2011, la prestación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual. Folio 30 de las actuaciones que se da por reproducido.

TERCERO.-La actora presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente, el 11 de noviembre de 2016. Folio 77 de las actuaciones que se da por reproducidos.

El Informe Médico de Revisión de Grado de Incapacidad Permanente, de fecha de 1 de diciembre de 2016, establecía como limitaciones orgánicas y funcionales:

'Oftalmológicas GF2. Resto patologías: GF1/procesos en curso'. Como diagnóstico establecía el siguiente: ' Dolor articular localizado múltiple. Leve angiopatía isquémica de

pequeño vaso. Miopía magna MNSR cicatricial AO. Cirugía simétrica acción mama'.

Concluía en la evaluación clínico-laboral: ' Similar valoración global IMS previo'. Folios 55

y 56 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El 5 de diciembre de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución en el sentido de mantener a la actora como incapacitada permanente en grado de total para su profesión habitual. Establecía como limitaciones orgánicas y cuadro clínico residual establecía el siguiente: ' Dolor articular localizado múltiple. Leveangiopatía isquémica de pequeño vaso. Miopía magna MNSR cicatricial AO. Cirugía simétrica acción mama'. Folio 43 de las actuaciones que se da por reproducido.

CUARTO.-En fecha de 11 de enero de 2017, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando mantenerla prestación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual. Folio 76 de las actuaciones que se da por reproducido.

QUINTO.-La actora presentó reclamación previa, con sello de entrada de 16 de febrero de 2017, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a dicha calificación.

Folio 62 de las actuaciones que se da por reproducido.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, en fecha de 22 de marzo de 2017, en el sentido de desestimar la reclamación previa presentada por la actora. Folio 61 de las actuaciones que se da por reproducido.

SEXTO.-En fecha de 4 de octubre de 2017, se interpuso demanda ante este Juzgado. Por Decreto de fecha de 11 de febrero de 2019 fue admitida la reclamación de impugnación de alta médica interpuesta por la actora'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente, con apoyo en la documental que indica -folios 46, 50 y 92- la adición en el párrafo segundo del hecho probado primero de lo siguiente:

'Además de estas patologías y limitaciones la actora padece y presenta fibromialgia, listesis L4-L5, y sacralización de la 5ª vértebra'.

Adición que no procede, por cuanto la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia, y solo en caso de apreciarse error en tal valoración, procederá la revisión fáctica; error que en el presente supuesto no se aprecia por cuanto no han de incluirse en el relato fáctico sino las limitaciones orgánico/funcionales que originen los padecimientos que aquejan a la actora, y lo cierto es que ya se recogía por el juzgador de instancia que la actora tenía dolor articular localizado múltiple, y de los documentos invocados tan solo se infiere que la actora presenta 'listesis L4-L5', que no es sino un desplazamiento de dichos cuerpos vertebrales, cuya limitación será el dolor articular que recoge la sentencia en el hecho cuya revisión se interesa; el documento 50 hace referencia al Informe de una intervención de cirugía plástica, de extracción de dos prótesis mamarias y colocación de expansor, que ignoramos cual es la incidencia que pueda tener en la pretendida declaración de incapacidad permanente absoluta; y finalmente, el folio 92, es un Informe médico a efectos de incapacidad permanente en el que entre otros diagnósticos, se incluye el de fibromialgia; dolencia ésta que no es valorable en sí misma, sino en relación a la entidad de las limitaciones que produce; datos que en absoluto se incorporan al relato fáctico. Con lo que el motivo debe ser necesariamente desestimado, al no apreciar error alguno en la valoración realizada, que justifique la adición postulada.

TERCERO.-En cuanto al examen del derecho aplicado, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 193 y 194.5 LGSS en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Y postulando la valoración conjunta de las patologías que presenta la actora, sostiene que la sentencia recurrida omite diversas patologías y limitaciones así como su alcance y agravamiento, que harían a la actora merecedora del Grado de la Incapacidad que postula, ya que imposibilitan a la misma para el desarrollo, no solo de su trabajo habitual de vendedora en una gran superficie, sino de cualquier otro por muy sencillo y liviano que sea.

La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, aplicable al presente supuesto, por razones temporales, define en su art. 193 la incapacidad permanente como ' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Y define en su art. 194.5 la Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Es el art. 200 de la citada norma, el que regula la revisión de la incapacidad, y señala dicho precepto en su apartado 2: 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1 a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión...'

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que exista agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama;en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Dicho lo anterior, hemos de recordar que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la incapacidad permanente absoluta señala que la indicada calificación sólo procede en aquellos casos en que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia pueda transformarse una incapacidad permanente total en absoluta si los padecimientos del lesionado no son por sí mismos invalidantes en dicho grado, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios.

De conformidad con lo expuesto, no aprecia la Sala infracción legal alguna en la sentencia recurrida, habida cuenta que en el año 2011 en que se reconoció a la actora la IPT, presentaba, según el Dictamen Propuesta del EVI:

'Coriorretinitis miópica'; con limitación para actividades de altos requerimientos visuales.

En el momento de la revisión a instancia de parte, en noviembre de 2016, con un diagnóstico de 'dolor articular localización múltiple. Leve angiopatía isquémica de pequeño vaso. Miopía magna MNSR cicatrizal AO. Cirugía simetrización mama', la evaluación clínico-laboral del actor es:

'situación similar global a IMS previo'.

Las limitaciones orgánicas y/o funcionales objetivadas son: Oftalmológicas GF2; y resto de pagtologías: GF1/procesos en curso.

Comparando ambos cuadros secuelares, entendemos, compartiendo el criterio del INSS , confirmado por la sentencia recurrida, que no existen cambios significativos que permitan afirmar que la clínica que presenta el actor impide el ejercicio de cualquier actividad laboral. Entendemos que las limitaciones oftalmológicas de Grado Funcional 2, que según el Manual de Médicos del INSS, se refiere a pacientes que pueden realizar tareas sometidas a bajos/moderados requerimientos visuales; y no pueden desempeñar trabajos en alturas.

Esta misma limitación fue ya valorada por el INSS, y determinó el reconocimiento a la actora de una Incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedora en una gran superficie; sin embargo sostenemos que la misma mantiene una capacidad residual que impide el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postula; ya que pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, entre otras invocadas por el recurrente, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad.

En cuanto al resto de patologías que presenta (dolor articular localizado múltiple; y leve angiopatía isquémica de pequeño vaso) se califica por el médico evaluador en Grado Funcional 1, sin entidad suficiente por tanto para justificar tampoco la IPA que postula, sin perjuicio de que la sintomatología que surja de tales dolencias sean compensados con el oportuno tratamiento.

Por lo cual, entendemos que presenta la actora una situación similar a la que fue ya valorada en el año 2011, que determinó el reconocimiento de la IPT, por cuanto las limitaciones oftalmológicas no constan agravadas; y el resto de dolencias de nueva aparición, no tienen la entidad suficiente para justificar el superior grado de incapacidad que postula; por lo que procede mantener el grado de incapacidad ya reconocido; lo que implica la desestimación del presente recurso, ratificando la sentencia de instancia en todos sus términos, al no apreciarse en la misma ninguna de las infracciones denunciadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Araceli contra la sentencia de fecha 29/04/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE 'grado' formulada por Dª Araceli contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.