Sentencia Social Nº 3189/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2712/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº. 2712/07

Recurso contra Sentencia núm. 2712/07

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, veintitrés de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3189/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 2712/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia, en los autos núm. 603/06, seguidos sobre rescisión contrato, a instancia de Eusebio , asistido por el letrado Alberto Castella Bonet, contra FORUM FILATÉLICO SA, los administradores concursales Jose Ángel , Braulio y Narciso , asistidos por el letrado Mónica García Galeano, Y FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandada (Formum y Fogasa), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de noviembre de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que desestimando las excepciones previas alegadas por la parte demandada y estimando la demanda de despido interpuesta por Eusebio, contra la mercantil Forum Filatélico S.A. y en la persona de los administradores concursales Jose Ángel , Braulio, y Narciso, con audiencia del Fondo de Garantía Salarial , debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor por la empleadora de fecha 31-7-06, procediendo a voluntad del empleador mediante el ejercicio de la opción en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente a la readmisión del trabajador al abono de la indemnización de 21.874,37 euros, con abono en ambos supuestos de los salarios de tramitación previstos desde la fecha del despido hasta la recolocación del actor en fecha 17-10-06, sin perjuicio de la devolución en su caso por la actora en el proceso adecuado de las prestaciones por desempleo que hubiera podido percibir, comunicando la presente Resolución al INSTITUTO NACIONAL EMPLEO a los efectos oportunos, desestimando la demanda de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios pro cuenta de la mercantil demandada percibiendo en razón de tales servicios las siguientes retribuciones en los últimos meses, correspondiente bien a cuantías fijas o variables, tal y como obra de la documental aportada:

Retribución marzo 2006

Retribución marzo 2006

Retribución febrero 2006

Retribución febrero 2006

Retribución enero 2006

Retribución enero 2006

Retribución diciembre 2006

Retribución noviembre 2006

Retribución octubre 2006

Retribución septiembre 2006

Retribución agosto 2006

Retribución julio 2006

Retribución junio 2006

Retribución mayo 2006

Retribución abril 2006

TOTAL EN EUROS

MEDIA ULTIMOS 12 MESES

1.816 ,57

346,26

1.816,57

215,65

1.816 ,57

163,66

1.519,90

3.743,89

2.823,68

3.645,96

1.721,90

882 ,09

2.731,88

3.039,74

1.058 ,60

27.342,92

2.278,58

SEGUNDO.- La prestación de servicios vino articulada en virtud de contrato de agencia con el número 44199 de fecha 8-3-00 y sujeto a la Ley 12/1992 , cuyo texto con sus anexo aquí se tiene por reproducido, y para una duración de un año y renovable tácitamente a falta de denuncia , y en virtud del cual el demandante realizó la actividad de promoción de los productos filatélicos ofertados por la demandada entre sus clientes y aquellos y aquellos que pudiere captar el propio demandante, percibiendo en contraprestación una retribución consistente en comisiones determinadas en función de las operaciones mediadas, para cuya percepción la empresa emitía mensualmente las correspondientes facturas a nombre del actor con conclusión de la repercusión del I.V.A. y de la retención a cuenta del I.R.P.F. En el contrato suscrito el demandante afirma disponer de medios y organización propios para el libre ejercicio de mediación y promoción de actividades y negocios (manifestación segunda), estableciéndose que la colaboración de subagentes con el demandante requerirá la previa autorización por escrito de la demandada , comprometiéndose a realizar la actividad con respeto de las Normas de Empresa incorporadas como Anexo Nº 1 (estipulación tercera), en las que se establece que la estructura de la organización comercial de la demandada se erige por niveles , siendo su base el de asesor y, sucesivamente, los de asesor de organización, asesor jefe de equipo, asesor director de organización y producción. Posteriormente el se suscribió contrato en fecha 1-1-06 denominado de Contrato de Prestación de Servicios, cuyo texto también aquí se tiene por reproducido, de duración indefinida, y en virtud del cual el actor se obliga a realizar la promoción de los productos comercializados por la demandada tanto personalmente como por medio de equipos de trabajo formados por él mismo, y a cuyo efecto asume la función de la selección de agentes , su preparación y formación con la impartición de cursos, la formación de equipos de trabajo, la organización, control, seguimiento y evaluación de la actividad de los equipos de trabajo formados y la asesoría permanente en técnicas de promoción y ventas a través de agentes y equipos comerciales. TERCERO.- En virtud del contrato suscrito el 8-3-00 el actor realizaba su actividad acudiendo regularmente a las dependencias de la demandada en Valencia, en las que disponía de despacho con teléfono y ordenador, único desde el que podía gestionar los contratos , y en las que atendía a los clientes según el horario de oficina de 10 a 14 horas y de 16 a 20 horas , asistiendo semanalmente a reuniones con la directora de la delegación en Valencia relativas a la actividad realizada. Durante este tiempo el actor pese a disponer de un contrato de agencia con la mercantil demandada se encontraba bajo la supervisión de la mercantil Feltor Inversiones S.L., actuando como jefe de equipo. El actor tras el contrato de 1-1-06 pasó a prestar sus servicios en la delegación de la empresa en Gandia donde era el único que prestaba servicios (con la excepción de un para de meses en que actuaba también una administrativa). El actor era el encargado de las oficinas en Gandía haciéndose cargo de su apertura y cierre con atención a los clientes, no haciendo apenas salidas al exterior para la captación de clientes. CUARTO.- El actor fue titular del Certificado Individual de Seguro dela póliza 56-427.001.964, seguro de vida suscrito entre la demandada como tomadora y la aseguradora Vitalicio Seguros y ello para el periodo 1-1-04 a 1-1-05 , siendo a su vez titular también del Certificado Individual de Seguro 106 de la póliza 17187, seguro de vida suscrito entre la demandada como tomadora y la aseguradora Génesis Metlife y ello para el periodo 1-1-03 a 1-1-04. QUINTO.- El actor fue alta en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 1-4-01 al 31-5-06. Tras la fecha de 17-10-06 el actor presta servicios para tercero no reclamando en su caso salarios de trámite. SEXTO.- En auto del Juzgado Central de Instrucción Número Cinco de 12-5-06 se designó la Administración Judicial de la mercantil demandada intervenida judicial , la cual mediante circular de 16-6-06 comunicó el acuerdo de la continuidad de la actividad en aquellas sedes que no se encuentren precintadas, entre ellas la de Valencia, a efectos de atender al público, y la subsistencia de las relaciones laborales vigentes, sin perjuicio de los efectos que las excepcionales circunstancias de la intervención judicial pudieren ocasionar sobre el pago de las retribuciones correspondientes. Posteriormente por auto de 22-6-06 del Juzgado de lo Mercantil Número Siete de Madrid se declara el concurso necesario de la mercantil demandada, con designación de su Administración Concursal, la cual por circular de 30-6-2006 confirma el mantenimiento de las decisiones de la precedente administración Judicial y la continuidad de la prestación de sus servicios por parte de los trabajadores de la demandada , con fijación del horario de trabajo para los meses de julio y agosto siguientes de lunes a viernes y de 9 a 15 horas y disfrute de vacaciones según programación de la empresa. SÉPTIMO.- Mediante auto de 20-7-06 el juzgado de lo Mercantil Número Siete de los de Madrid se acordó el cese de la actividad principal de la mercantil demandada relativa a la compraventa de sellos y el cierre de los centros de trabajo destinados a esa actividad, procediéndose a su vez por auto de 25-7-06 del mismo tribunal a aprobar el acuerdo extintivo alcanzado entre la Administración Concursal y los representantes de los trabajadores y se acuerda la extinción de los contratos de trabajo habidos entre la mercantil demandada y los trabajadores que en el mismo se enumeran, entre los que no se encuentra el actor, con fijación de las indemnizaciones correspondientes a cada uno de ellos. OCTAVO.- El actor durante las incidencias de la intervención judicial y posterior declaración concursal siguió prestando sus servicios en la sede de Gandia hasta finales del mes de julio de 2006 en que a instancias de la intervención judicial devolvió las llaves del local a la propiedad. El actor ha percibido las retribuciones fijas hasta el mes de abril, y variables hasta el mes de marzo , no estando abonadas ni liquidadas el resto. NOVENO.- No consta que el actor en el año anterior al despido no consta haya ejercido cargos sindicales o de representación de los trabajadores. DECIMO .- El actor fue citado mediante providencia de 31-7-06 del Juzgado de lo Mercantil Número Siete de Madrid a comparecencia para fecha de 17-10-06 a los efectos de proceder a la resolución de os contratos entre las partes, de acuerdo con el art. 61,2 de la Ley Concursal, sin que conste Resolución dictada al efecto. UNDECIMO.- El actor formuló en fecha 16-6-06 demanda de extinción de relación laboral a instancias del trabajador por incumplimiento empresarial y ello previa demanda ante el SMAC formulada en fecha 5-6-06 con acta de 16-6-06 donde no se logro avenencia alguna. Posteriormente formuló demanda ante el SMAC por despido en fecha 218-06 celebrándose el acto de conciliación en 18-9-06 no lográndose avenencia alguna, formulando demanda de despido en fecha 14-9-06.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantean sendos recursos frente a la Sentencia de instancia, que estimó la pretensión del actor y declaró extinguida la relación de trabajo que le vinculaba con la demandada "Forum Filatélico , S.A.". Por razones de método se procederá en primer lugar al examen del formulado por la empleadora, dejando por último el análisis del que interpone el Fogasa.

Así, el escrito de recurso aludido en primer término solicita, al amparo del artículo 191 "b" de la L.P.L ., la adición de un último inciso al tercer hecho probado de la Sentencia, petición que no puede ser acogida puesto que se funda en las declaraciones del actor en el acto de juicio , y es doctrina reiterada que el acta de juicio no constituye documento hábil para la revisión de los hechos declarados como probados.

A continuación, ya dentro del apartado destinado al examen del Derecho aplicado, se censura a la Sentencia la infracción de los artículos 8 , 64 y concordantes de la Ley Concursal, en relación con el artículo 2 y la Disposición Adicional 8ª de la L.P.L . , considerando que el presente procedimiento debía haberse reconducido al juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso, pues en el momento de celebrarse el juicio estaba acreditada, tanto la declaración de concurso necesario de la recurrente como la autorización del juez del acuerdo de extinción colectiva de las relaciones laborales de los trabajadores de dicha mercantil.

Pero dicha censura no puede prosperar, no ya por el hecho de que la demanda se formula con precedencia a la declaración de concurso, conforme los hechos probados de la resolución recurrida , sino que de acuerdo con el artículo 51.1 de la Ley Concursal, resulta que al hallarse en tramitación el procedimiento de extinción cuando se produce dicha declaración concursal , aquél debe continuarse hasta la firmeza de la Sentencia, aparte de que la acción que se ejercita se funda en el artículo 50.1 "c" del E.T ., por falta de ocupación efectiva anterior al concurso, lo que supone que en ningún caso sería una acción reservada al juez del concurso, como sucedería cuando se plantea la extinción por falta de pago o retrasos en el abono de los salarios.

SEGUNDO.- Igualmente con apoyo en el artículo 191 "c" de la L.P.L ., se censura la infracción del artículo 8.1, en relación con el 50.1, ambos de la Ley Concursal , del artículo 1 del E.T ., del artículo 2 y la Disposición Adicional 8ª de la L.P.L ., y con los artículos 1 y 2.2 de la Ley del Contrato de Agencia y jurisprudencia que la interpreta, argumentándose que la relación de dependencia entre las partes litigantes no se ha demostrado, pues en cualquier caso, las obligaciones que tenía el actor con dicha mercantil eran las que se imponen a los agentes en la Ley 12 / 92 .

Al cuestionarse la existencia de relación laboral y en definitiva, la incompetencia de esta jurisdicción, la Sala no tiene que vincularse necesariamente con el relato de hechos de la propia Resolución impugnada , pudiendo examinar toda la prueba practicada, y de esta forma, a partir del análisis de los contratos de que se hace mérito en los hechos probados, la Sala llega a distinta conclusión que la indicada por la Sentencia de instancia en orden a la incompetencia de jurisdicción por razón de la materia de este orden jurisdiccional.

En efecto, en lo atinente al contrato de agencia celebrado el 25 de mayo de 1999 destacamos de lo manifEstado en segundo lugar por las partes y de las estipulaciones en que el agente aceptaba las Normas de Empresa que como Anexo nº 1 se adjuntaban, que organizaría su actividad de mediación y promoción y el tiempo que dedique a la misma, conforme a sus propias pautas, normas y criterios, y con medios propios de desplazamiento; que el agente podía realizar su función mediadora para otras empresas salvo aquellas , cuyo objeto pudiera suponer competencia para FORUM, y que corrían por cuenta del agente los gastos que le ocasione el ejercicio de la actividad. En relación con el contrato de prestación de servicios de 1 de enero de 2004 destacamos de sus estipulaciones que, como labores complementarias de la principal de promover tanto a nivel personal como por medio de los equipos de trabajo por él formados de los productos que comercializa FORUM, se pactaba entre otras actividades la selección de agentes , preparación e impartición de cursos de formación y técnicas de promoción y venta a los Agentes seleccionados, formación de equipos de trabajo, organización, control y seguimiento de la actividad del equipo o equipos de trabajo formados y la asesoría permanente en materia de técnicas de promoción y venta a través de Agentes y de equipos comerciales; que serían de cuenta del Agente todos los gastos que se generaran como consecuencia de la prestación de servicios, no teniendo derecho a reembolso de los mismos salvo los previamente autorizados por escrito y contra presentación de los justificantes oportunos; en el desarrollo de su actividad el agente dependerá y recibirá las solicitudes de servicios de las Delegaciones Regionales o de la Dirección Comercial Nacional, a las que reportará sobre su actividad y situación de cada trabajo al simple requerimiento de las mismas, informando mensualmente o con la periodicidad que oportunamente se le comunique del estado en que se encuentran los cursos y trabajos en marcha , así como de nuevos servicios; para facilitar la labor del Agente y para mantener un control permanente de su actividad y conseguir una minoración del coste que esos servicios supondrían, la empresa facilitará al Agente el uso, en los días y horas que se acuerde de un despacho, facilitando la empresa al Agente los medios técnicos y material necesarios; el agente organizará su actividad profesional, así como el tiempo que dedique a la misma, conforme a sus propias pautas, normas y criterios, si bien , esta autonomía e independencia lo serán sin perjuicio de desarrollar aquellas actividades con arreglo a las instrucciones generales de Forum, esenciales e imprescindibles para la viabilidad y óptima aplicación a la red comercial de Forum de los servicios contratados; que el agente podía realizar su función mediadora para otras empresas salvo aquellas, cuyo objeto pudiera suponer competencia para FORUM en que necesitaría autorización expresa y escrita.

De conformidad con lo expresamente instituido en los artículos 1, 2.2, 7, 9.2.b) y c) , y 10.2.a) de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del Contrato de Agencia, por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente , sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones; presumiéndose que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios; pudiendo salvo pacto en contrario el agente desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios, necesitando en todo caso, el consentimiento del empresario para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover, debiendo en particular el agente comunicar al empresario toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y , en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como , en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución, y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia, y debiendo en particular el empresario poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional.

Si a lo pactado entre las partes , que no consta no fuera el modo de desarrollo de su relación jurídica, aplicamos la normativa precitada nos encontramos con que la aceptación de las "Normas de la Empresa" adjuntas como anexo al primer contrato no entendemos alteren el tenor del pacto de conformidad con el cual organizaría su actividad de mediación y promoción y el tiempo que dedique a la misma, conforme a sus propias pautas, normas y criterios, y con medios propios de desplazamiento, lo que caracteriza la independencia del agente (art.2.2 de la Ley de Contrato de Agencia ); que el agente pudiera realizar su función mediadora para otras empresas salvo aquellas, cuyo objeto pudiera suponer competencia para FORUM , forma parte de las previsiones contenidas en el artículo 7 de la Ley precitada; hacer uso de los medios materiales puestos a su disposición por la empresa demandada así como los locales de la misma, y que la red comercial establecida por la empresa tuviera carácter piramidal estableciéndose un riguroso control y seguimiento de la actividad de los agentes con reuniones periódicas, tampoco nos conduce a apreciar la existencia de relación laboral y no mercantil, ya que como indicó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1995 "...la utilización a diario de un local y otros medios de la empresa no implica necesariamente sujeción a jornada y a horario...", y es de ver que pese a reducirse el uso de los locales al horario en que los mismos permanecieran abiertos, de ello tampoco cabe deducir sin más que el actor estuviera sometido a jornada y horario, previéndose por otra parte en el artículo 10.2.a) de la tan reiterada ley que en particular el empresario deberá poner a disposición del agente los "...documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional"; por otra parte las obligaciones en particular del agente establecidas en los apartados b) y c) del apartado 2 del artículo 9 de la Ley mencionada que se transcribieron en el apartado anterior de este fundamento jurídico, relativas a comunicar al empresario toda la información de que disponga cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso , conclusión, se le hubiere encomendado, así como , en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución, y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario , siempre que no afecten a su independencia, explican que se obligara a asistir a reuniones de control de actividad y determinación de objetivos, así como de formación e información y que se controlase rigurosamente y se siguiese su actividad, incluso con reuniones periódicas, pues ello ni implicaba un cumplimiento de órdenes que excediera de las instrucciones razonables antes aludidas, dada la naturaleza de los productos comercializados por la empresa , ni significaba que el agente debiera realizar su actividad como la empresa le indicase, sino que el control y seguimiento se refería más a los resultados alcanzados. Se impone en consecuencia la estimación de este motivo.

TERCERO.- La estimación del motivo anterior conlleva que sea innecesario el examen del último motivo de este recurso, en donde con igual respaldo procesal que los precedentes , se reprocha a la Sentencia la infracción del artículo 11 de la LOPJ y del artículo 75 de la L.P.L ., considerando que el presente proceso constituye un claro fraude procesal y abuso de Derecho pues a través de la demanda el actor pretende reconducir al ámbito laboral una relación puramente mercantil, tratándose de eludir la competencia del juez del concurso y perjudicar los intereses del colectivo de los verdaderos trabajadores de "Forum Filatélico".

Consecuentemente, se estimará el presente recurso y se pasará a continuación al examen del formulado por parte del abogado del Estado en representación del Fogasa.

CUARTO.- Respecto este segundo recurso, en el primero de sus motivos, y con apoyo en el artículo 191 "c" de la L.P.L ., se censura a la Sentencia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1 y 3 "f" del E.T. y del artículo 2 de la L.P.L . , argumentándose que la relación mantenida por el actor y la sociedad demandada era de carácter civil o mercantil, pero no laboral. La estimación de este motivo se impone sin más, desde el momento en que igual cuestión se suscitó en el otro recurso y ya fue oportunamente estimada, por lo que es innecesario repetir lo dicho allí.

Esta solución hace innecesario de nuevo que se entre a conocer de los siguientes motivos, en que se señala que la Sentencia infringe el artículo 3.1 "d" de la L.P.L . , así como los artículos 8.2 y 64.10 de la Ley 22 / 03, y la doctrina fijada por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo en auto de 10 de julio de 2006, con el argumento de que en el supuesto de declararse la laboralidad de la relación mantenida entre ambas partes, deberá entenderse que la competencia para el conocimiento del asunto es del juez mercantil, puesto que estaríamos en presencia de un supuesto de extinción colectiva de los contratos de toda la plantilla de la empresa, mientras que el cuarto motivo señala que la Sentencia infringe el artículo 50 del E.T . y el artículo 32 de la L.P.L ., argumentando a este respecto que para que pueda prosperar la extinción de la relación laboral , esta debe encontrarse viva al tiempo de dictarse la sentencia. Consecuentemente, también se estimará este recurso, lo que conduce a la revocación de la Sentencia recurrida, en tanto es incompetente esta jurisdicción por razón de la materia, al hallarnos en presencia de una relación mercantil y no laboral, adoptando igual criterio mantenido por esta Sala al resolver los recursos 477 / 07 y 769 / 07, en congruencia con lo decidido en aquellas resoluciones.

Fallo

: Estimamos los recursos de suplicación formulados por "Forum Filatélico, S.A." y el Fondo de Garantía Salarial frente a la Sentencia de juzgado de lo Social nº 1 de los de Valencia de 27 de noviembre de 2006, recaída en proceso sobre extinción del contrato de trabajo instado por don Eusebio, y, con revocación de la expresada resolución judicial, debemos declarar la incompetencia de esta jurisdicción por razón de la materia , debiendo las partes estar y pasar por esta Resolución.

Se decreta la devolución del depósito y suma consignada para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.