Sentencia Social Nº 319/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 832/2007 de 12 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0000832/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 319/07

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez

En Madrid, a doce de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 319/07

En el recurso de suplicación nº 832/07, interpuesto por FUNDACION ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL, representado por el Sr. Abogado del Estado, y por D. Armando , representado por el Letrado D. José Manuel Copa Martínez, contra la sentencia nº 431/06 dictada por el Juzgado de lo Social Número 5 de los de Madrid, en autos núm. 303/06, siendo recurrentes y recurridos ambas partes, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Armando contra FUNDACION ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 10 DE NOVIEMBRE DE 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- D. Armando ha prestado sus servicios para la FUNDACION ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL en las siguientes condiciones:

1.- Desde el 1 de marzo de 1.992 en virtud de contrato administrativo suscrito al amparo del RD 1.465/1.985 para trabajo específico consistente en la Dirección del Area de Gestión y Administración de empresarial por un precio de 19.436.000 pesetas anuales pagadero contra facturas mensuales con una duración de dos años. Al actor se le eximió de prestar fianza. El contrato fue prorrogado hasta el 31 de octubre de 1.995.

2.- El 1 de febrero de 1.995 las partes suscriben nuevo contrato al amparo del RD. 1465/85 con objeto el "trabajo específico" consistente en la "Dirección Adicional del Tecnológica e Industrial por refundición de la Gestión empresarial en la primeramente indicada resultando una unidad superior denominada División de Tecnología y Empresa". El precio fijado fue de 10.904.000 pesetas por tres años pagaderos mensualmente contra facturas mensuales. La fecha de finalización se estableció el 31 de diciembre de 1.998. El contrato fue adjudicado directamente al actor relevándole de constituir fianza. El actor es nombrado Director de la Escuela de Organización Industrial el día el 7 de junio de 1.996 publicándose dicho nombramiento al día siguiente en el BOE y cesando el 28 de junio de 1.997.

3.- El 15 de junio de 1.997 las partes suscriben contrato de Alta Dirección al amparo del RD 1.382/85 con funciones propias de Director General de la Empresa y con un salario de 9.643.287 pesetas anuales con efectos de 6 de junio de 1.997 por tiempo indefinido.

SEGUNDO.- El 27 de febrero de 2.006 y con efectos de 19 de febrero de 2.006 la empresa comunica al actor que por "acuerdo del Patronato de la Fundación de fecha 13 de febrero de 2.006, se dispone tu cese como Director General de la Fundación EOI"

TERCERO.- El 8 de marzo de 2.006 el actor solicita la reanudación "de la relación laboral ordinaria que mantenía desde el 1 de marzo de 1.992, hasta que fui nombrado Director General de la misma"

CUARTO.- La empresa FELIX SANTAMARIA Y ASOCIADOS SL de la que el actor es administrador único, ha realizado trabajos para la ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL.

QUINTO.- Durante el periodo 1.992-1.996 el actor disponía de Secretaria en la fundación, despacho, realizaba tutorías. No tenía horario fijo y no consta cuantas horas trabajaba.

SEXTO.- Se ha agotado la vía previa administrativa."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Armando contra la FUNDACION ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor condenado a la empresa a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DIAS, readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo en iguales condiciones o le indemnice en la suma de ONCE MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS CON NUEVE CENTIMOS (11.520,09), abonando en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de Sentencia a razón de SESENTA EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS DIARIOS (60,24)."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada FUNDACION ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL y por el demandante D. Armando , quien también impugna el recurso de FUNDACION ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante y que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa FUNDACIÓN ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL, condenando a ésta a que a su libre opción procediera a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo o, alternativamente, le abonara la suma de 11.520,09 euros en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir, se interponen sendos recursos por la representación del trabajador y la representación de la empresa, que tienen por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Con carácter previo y antes de entrar a conocer el fondo del recurso debe examinarse la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión litigiosa, por haber alegado la recurrente que la relación que vinculó al demandante y a la demandada con anterioridad a que fuera nombrado Director de la Escuela de Organización Industrial no era de carácter laboral, y al ser la cuestión de la competencia jurisdiccional planteada en estas actuaciones una cuestión de orden público procesal debe, por ello, ser resuelta por el órgano judicial con plena libertad de criterio sin sujetarse, por ello, siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia (SSTS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de junio de 1990, entre otras); ahora bien, debe precisarse que esta libertad de circunstancias de hecho que son relevantes para resolver sobre la competencia de este orden jurisdiccional no puede extenderse a aquellas otras que se refieren a las demás cuestiones litigiosas de carácter secundario que se hayan podido plantear durante el proceso, para los que rigen los principios generales de aplicación a un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Se acepta el relato fáctico que efectúa la sentencia de instancia por lo que se refiere a las circunstancias que son relevantes para resolver sobre la competencia de este orden jurisdiccional y se rechaza la modificación que propone la empresa al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que pretende la revisión del relato fáctico, concretamente, la modificación del ordinal quinto con el objeto de que se ajuste al siguiente tenor literal: "Durante el periodo de 1992/1996 el actor no disponía de Secretaria en la fundación, ni despacho, y realizaba funciones propias de su contrato administrativo. No tenía horario fijo, y trabajaba las horas predeterminadas en el contrato. Los abonos por los servicios prestados se abonaban de conformidad a los términos de los contratos.", lo que basa en los documentos 55 y siguientes y en la prueba testifical, pues ninguno de los mencionados documentos permiten llegar a la conclusión que deduce la actora, pues los documentos 55 a 63, consisten en facturas emitidas por el demandante; los documentos 64 y 69 consisten en contratos suscritos por las partes que no permiten establecer cómo se desarrolló efectivamente la relación, con independencia de la calificación que del mismo se efectúe; los documentos 65 a 67 consistentes en programas de actividades de la empresa, que tampoco permiten deducir cómo se desarrolló la relación entre las partes; el documento 68 consiste en la publicación del nombramiento del actor como Director de la Escuela en el BOE; el documento 70 es la comunicación de cese del demandante y el 71 se le comunica que el cese constituye un desistimiento por parte de la empresa; el 72 es la comunicación del demandante solicitando que se reanude la relación laboral ordinaria; los documentos 73 a 75 consistentes en actas del Patronato de los años 1999, 2000 y 2003, se refieren a unos periodos posteriores a la contratación de 1 de febrero de 1995; el documento 76 consiste en la trascripción de un precepto legal; y, finalmente, los documentos 77 a 85 y 86 consistentes en la evolución del IPC y de las retribuciones del demandante, por lo que tales documentos no permiten concluir que el ordinal, en la forma que se redactó por el Juez de instancia, no se ajuste a la realidad, y la declaración del testigo que obra en autos tampoco permite concluir los extremos que pretende incorporar la recurrente al relato fáctico, de hecho manifestó que el demandante daba clases en el centro, hacía tutorías y que tenía despacho y secretaria, lo que se recoge en el ordinal que se pretende alterar.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso formulado por la empresa al amparo del apartado c) de la LPL, denuncia la infracción del RD 1465/1985 de 17 de julio, por entender que la relación que vinculo al demandante y a la demandada con anterioridad a que fuera nombrado Director de la Escuela de Organización Industrial no era de carácter laboral.

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de julio de 2005 , en un supuesto muy similar al que aquí se examina que trata una relación entre una profesora y la administración, que se remontaba al mes de marzo de 2005, ha señalado que: "... Para el estudio de esta importante cuestión hay que partir del principio establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública en la que se dispuso de forma paladina que "a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrán celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo", a lo que añadió que "los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la ley de contratos del Estado....", con lo que se pretendió eliminar la posibilidad antes permitida por el art. 6 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 de que la Administración pudiera contratar trabajadores a su servicio por la vía de la contratación administrativa, habiendo sido desarrollada esta ley en el aspecto concreto de la realización de trabajos específicos por el RD 1465/1985, de 17 de julio .

No obstante aquella prohibición general se planteó siempre el problema acerca de si las distintas Administraciones Públicas podían contratar personal a su servicio por la vía de la contratación administrativa al amparo de la excepción prevista en aquella Ley para la Reforma de la Función Pública, y posteriormente en Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que en su versión original del año 1995 -Ley 13/1995, de 18 de mayo - en cuanto que ésta preveía como posible la contratación por parte de las Administraciones Públicas de los trabajos "de consultoría y asistencia, los de servicios y los trabajos específicos y concretos no habituales que celebre la Administración" conforme al detalle establecido en los arts 197 y sigs. de aquella disposición legal.

3.- El problema se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudiera entenderse por "trabajos específicos y concretos no habituales" que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello, y para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, esta Sala en una sentencia de Sala General de 2-2-1998 (Rec.- 575/1997 ), contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un "trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un "trabajo específico", es decir un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final"; habiendo incidido en esta idea posteriores sentencias de esta misma Sala como las de 13-7-98 (Rec.- 4336/97), 15-9-98 (Rec.- 3453/97), 9-10-98 (Rec.- 3685/97), 4-12-1998 (Rec.- 598/98) 21-1-99 (Rec.- 3890/97), 18-2-99 (Rec.- 5165/97), 3-6-99 (Rec.- 2466/98) o 29-9-99 (Rec.- 4985/98 ) entre otras, en las que se estableció con mayor precisión que "la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajeneidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985. Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera "a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que, como señala la sentencia de contraste, exige que lo contratado sea "un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma", añadiendo que "el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce -un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles -, sino una actividad en sí misma y esto es lo que sucede en el presente caso, en que lo que se ha contratado no es ninguna obra o resultado que pueda objetivarse sino la actividad de la actora como profesora que se ha prestado, como no podía ser menos, bajo la dirección y control de los órganos competentes de la administración..." Se trata, por otra parte, de una interpretación congruente con lo que, en sentido contrario, se ha mantenido respecto de los nombramientos de funcionarios interinos que reclamaban la condición de laborales, en distinción sólidamente argumentada con la sentencia de esta Sala de 20-10-98 (Rec.- 3321/97), también dictada en Sala General .

La interpretación de la Sala, a partir de aquella posibilidad de contratación de personas por parte de las administraciones para trabajos "específicos y concretos" previstos tanto en la Ley 30/84 , y decretos de desarrollo de la misma, como en la Ley 23/1995 , se recondujo en realidad a hacer posible la contratación de lo que en términos tradicionales se denominaba "arrendamiento de obras" aun cuando dentro de tal denominación pudieran incluirse no solo las obras físicas sino también las obras resultado de una actividad intelectual, o, como se dijo en sentencia citada más arriba "un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada, en cuanto que esa contratación, llevada a cabo con retribución y con dependencia es lo que constituye el objeto del moderno contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores .

4.- La legislación acerca de la posible contratación de personas par realizar obras o servicios por parte de la Administración no ha sido modificada en lo que afecta a la normativa sobre contratación personal, pero sí que ha sido modificada en lo que se refiere el régimen administrativo de la contratación. En este sentido, la Ley 13/1995 fue modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre , en la que, curiosamente, se suprimió la posibilidad de celebración de "contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales" que antes figuraba como una posibilidad de contratación administrativa en el apartado 4 del art. 197 en el texto de 1995 , y dicha supresión se ha mantenido en el Texto Refundido vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio .

CUARTO.- La anterior conclusión pudiera parecer contraria a las propias previsiones del Texto Refundido vigente en cuanto que, después de haber desaparecido de la normativa reguladora de la contratación administrativa a partir de la Ley 53/99, el antiguo apartado 4 del art. 197 de la Ley 13/95 , sin embargo se incluyó dentro de los contratos de "consultoría y asistencia" del apartado 2 del art. 196 vigente la posibilidad de celebrar por esta vía "contratos... con profesionales en función de su titulación académica, así corno los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones Públicas", y se previó específicamente en el art. 200 un régimen de contratación específico al que no le serán de aplicación las disposiciones de esta Ley relacionadas con la preparación y adjudicación del contrato cuando "los contratos regulados por este Título... tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, colaboraciones o cualquier otro tipo similar siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas ..."

En efecto, de la sola literalidad de tales preceptos pudiera llegarse a la conclusión de que cuando estamos ante profesionales de la enseñanza está específicamente prevista y regulada la posibilidad de la contratación administrativa con la única diferencia respecto de otros contratos administrativos en el sentido de que respecto de ellos no serían de aplicación las disposiciones de dicha ley en materia de preparación y adjudicación del contrato. Esta conclusión no puede considerarse acertada, sin embargo, por las siguientes razones: a) Desde una interpretación sistemática de la normativa a aplicar se observa cómo, aun cuando en dichos concretos preceptos se hable de contratación de personas individualizadas con la finalidad específica de llevar a cabo actividades docentes, no es posible olvidar que en cualquier caso se tiene que tratar de contratos de "consultoría y asistencia" a llevar a cabo "en colaboración" con la administración y siempre con "empresas adjudicatarias" con independencia de que sean personas físicas o jurídicas como exige el art. 197 actual, lo que, tanto en un caso como en el otro está eliminando la posibilidad de contratar personas para llevar a cabo trabajos continuados en régimen de dependencia, la adaptación a una organización, la reiteración en la prestación de unos servicios, la sumisión a un horario y la percepción de una retribución fijada por el contratante no son condiciones propias de unos trabajos de consultaría o asistencia; y b) Desde una interpretación histórica de los preceptos indicados no se puede olvidar que desde la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública , y por virtud de lo establecido en su Disposición Adicional cuarta ha quedado vetada la posibilidad de que las Administraciones Públicas puedan celebrar contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo, salvo "para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales" que quedarían sometidos a la legislación de contratos del Estado; esta excepción a favor de la posibilidad de efectuar contratar por vía administrativa para trabajos "específicos y concretos" es la que llevó a incluir en la Ley 13/95 el apartado 4 del art. 197 que fue interpretado por la doctrina de esta Sala en el sentido expresado en apartados anteriores, y fue eliminada del texto legal por la Ley 53/1999 que la incluyó con otra redacción en el apartado 2 del art. 197 , y fue recogida por el Texto Refundido 2/2000, de 16 de junio en el actual apartado 2 del art. 196 . Pero sin que todas estas modificaciones, nuevas redacciones y reubicaciones alteren la prohibición inicial vigente desde 1984 de contratar bajo un régimen administrativo a personas para realizar actividades sometidas a un régimen de dependencia.

En su consecuencia, la Administración, con la antigua normativa y con la nueva puede contratar con empresas o con profesionales independientes la realización de trabajos o cursos para la formación de su personal, y por lo tanto para participar en "seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad", pero siempre que se trate de profesionales con autonomía suficiente para estimar que lo hacen bajo su propia independencia de actuación, y en atención al resultado de su actividad más que a la propia actividad desarrollada; o sea mientras no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena en los términos en los que los contempla el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores ."

Esta posibilidad de contratación por vía administrativa que tiene la Administración no se corresponde en modo alguno con la contratación del demandante en cuanto que daba clases, de hecho formaba parte del claustro de profesores de la Fundación - que es una escuela de formación empresarial- (fundamento de derecho primero con valor fáctico), por lo que lógicamente debía tener un horario específico de clases, aunque el mismo no conste, también hacía tutorías, otra de las tareas propias de los profesores y además formaba parte del Comité de Dirección (fundamento de derecho primero con valor fáctico) siendo intrascendente que la demandada reconozca tal órgano, que necesariamente debe existir con esa u otra denominación en un centro de estudios, y por último contaba con despacho y secretaria en el centro, circunstancias poco habituales de una relación de carácter administrativo, lo que lleva a desestimar el recurso formulado por la demandada.

CUARTO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado por el demandante al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende la revisión del relato fáctico, concretamente, la modificación del ordinal primero del relato fáctico para que se ajuste al siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- D. Armando ha prestado sus servicios para la FUNDACION ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL en las siguientes condiciones:1.- Desde el 1 de marzo de 1.992 en virtud de contrato administrativo suscrito al amparo del RD 1.465/1.985 para trabajo específico consistente en la Dirección del Area de Gestión y Administración de empresarial por un precio de 19.436.000 pesetas anuales pagadero contra facturas mensuales con una duración de dos años. Al actor se le eximió de prestar fianza. El contrato fue prorrogado en fecha 17 de diciembre de 1992 hasta el 31 de octubre de 1.995, fijándose la cuantía a percibir por el referido contrato en 716.667 pesetas mensuales, siendo nuevamente prorrogado en fecha 1 de febrero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1998, señalándose expresamente que permanecían inalteradas el resto de las condiciones contractuales- 2.- El 1 de febrero de 1.995 las partes suscriben nuevo contrato al amparo del RD 1465/85 con objeto el "trabajo específico" consistente en la "Dirección Adicional del Tecnológica e Industrial por refundición de la Gestión empresarial en la primeramente indicada resultando una unidad superior denominada División de Tecnología y Empresa". El precio fijado fue de 10.904.000 pesetas por tres años pagaderos mensualmente contra facturas mensuales de 200.000 ptas. La fecha de finalización se estableció el 31 de diciembre de 1998. El contrato fue adjudicado directamente al actor relevándole de constituir fianza. El actor percibió las cantidades correspondientes a ambos contratos, sumando un total de 916.667 pesetas/mes o 5.509,28 euros, lo que supone una percepción de 183,64 euros/día. El actor es nombrado Director de la Escuela de Organización Industrial el día 7 de junio de 1996 publicándose dicho nombramiento al día siguiente en el BOE y cesando el 28 de junio de 1997. 3.- El 15 de junio de 1997 las partes suscriben contrato de Alta Dirección al amparo del RD 1.382/85 con funciones propias de Director General de la Empresa y con un salario de 9.643.287 pesetas anuales con efectos 6 de junio de 1.997 por tiempo indefinido", lo que basa en los folios 70, 89, 225 y 226 de autos.

Debe accederse a ello, pues las modificaciones que pretende incorporar constan y se desprenden de los mencionados documentos, consistentes en acuerdos y facturas.

QUINTO.- El último motivo del recurso formulado por el demandante, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 56.1 A del Estatuto de los Trabajadores , por entender que la indemnización que le correspondería por el despido ha sido incorrectamente calculada.

Habiendo prosperado la modificación del relato fáctico, que modifica cual ha sido la retribución que ha percibido el demandante en el año inmediatamente anterior en que se suspendiera la relación laboral común, sólo puede concluirse que la indemnización que le correspondería por el despido declarado improcedente asciende a 35.286,43 euros que, por otra parte, prácticamente coincide con la que la demandada admite que le correspondería de prosperar la demanda en el folio 159 de autos, siendo la diferencia de poco más de 3 euros.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FUNDACIÓN ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Armando frente a la Sentencia de 10 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, en autos 303/2006 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de D. Armando , contra la empresa FUNDACIÓN ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL, que REVOCAMOS EN PARTE, condenando a la demandada FUNDACIÓN ESCUELA DE ORGANIZACIÓN INDUSTRIAL a que, a su libre opción, proceda a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo o, alternativamente, abonar al trabajador la suma de 35.286,43 euros en concepto de indemnización, y, en ambos casos, los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 183,64 euros diarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000008232007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.