Sentencia Social Nº 319/2011, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 372/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

Esta resolución fue recurrida y resuelta por:Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Cuarta, de 22/06/2012

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00319/2011

Nº. RECURSO SUPLICACION 372/2011

Materia:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Recurrente/s:D. Enrique Y TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. TRABLISA

Recurrido/s:D. Enrique Y TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. TRABLISA

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 3 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:813/2007

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a treinta de Junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 319/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 372/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Óscar Díaz Vílchez, en nombre y representación de D. Enrique , y por el Sr. Letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de Transportes Blindados, S.A. TRABLISA, contra la sentencia de fecha dieciséis de Julio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda número 813/2007, seguidos a instancia de D. Enrique , frente a Transportes Blindados, S.A. TRABLISA, en Reclamación por Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, DNI Nº 31693363F, ha venido prestando servicios para la demandad desde el 8-6-2006 como Vigilante de Seguridad.

SEGUNDO.- En fecha 21-2-2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso:'declaramos la nulidad, correspondiente, del'apartado 1.a) del artículo 42 del ConvenioColectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; delart. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y elpunto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente'.Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007 , se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba:'No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias'.

TERCERO.- Por la Asociación Nacional de Empresa de Seguridad se planteó el 7-6-2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia nacional por el que sesolicita 'que se declare que, a tenor delart. 35.1 ET, el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate'.

El procedimiento terminó por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10-11-2009 que, estimando la excepción de cosa juzgada por la Sentencia de la Sala 4ª del TS de 21-2-2007, anuló la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

CUARTO.- En fecha 18-9-2007 se ha presentado por asociaciones patronales de empresas de seguridad otro conflicto colectivo por el que se pretende que los sindicatos demandados'acepten la inaplicación de los conceptos económicos delConvenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'.Se dictó sentencia por la Sala de lo Social de Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento, Sentencia que fue revocada por Sentencia de la Sala Cuarta de 9-12-2009, que devuelve las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre el conflicto colectivo planteado.

QUINTO.- El Art. 41 del Convenio Colectivo Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005-2008, (BOE de 10 de junio de 2005 ), establece:

'La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las Empresas, de acuerdo con la Representación de los Trabajadores podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar.'

SEXTO.- El artículo 66 del mismo Convenio Colectivo establece: 'Estructura salarial:

'La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario.'

SÉPTIMO.- La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: 'Las Empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas'. No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia en su cuidado.

OCTAVO.- La hora extraordinaria se abonó a 7,10 € en el año 2005, a 7,29 € en el año 2006, y a 7,41 € en los años 2007, 2008, y 2009.

NOVENO.- La parte demandante ha trabajado anualmente las horas y percibido las cantidades siguientes por los conceptos que se especifican:

Años20052006200720082009

Horas trabajadas819,50 1.608,75

Conceptos:

Salariales

Salario base 4.459,78 9.021,57

Antigüedad

Plus de actividad 300,00

Plus de trabajo nocturno 318,72 509,16

Plus de festivos 278,74 666,00

Plus de peligrosidad 89,98 221,55

Plus de radioscopia 67,28 371,26

Plus disponibilidad

Plus de r. de equipo

Plus de escolta

Pagas extraordinarias 1.307,29 2.644,52 Atrasos salariales

TOTAL 6.521,79 13.734,06

Hora por tales conceptos 7,95 8,53

Extrasalariales

Plus de transporte 386,38 781,64 Plus de vestuario 383,08 774,90 Dietas

Kilometraje

DÉCIMO.- La parte actora realizó las siguientes horas extraordinarias en los años que se indican:

Añonº de horas extras

2006 332,54

2007 168,49

UNDÉCIMO.- El tema objeto de debate en el presente procedimiento afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad.

DUODÉCIMO.- Se celebró el preceptivo actor de conciliación.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Enrique frente a TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. (TRABLISA), sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 408,17 €, por los conceptos de la demanda.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado Sr. D. Óscar Díaz Vílchez, en nombre y representación de D. Enrique , y por el Letrado Sr. D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de Transportes Blindados, S.A. TRABLISA que, posteriormente formalizó y que fueron impugnados por la representaciones de ambas partes; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintinueve de Junio de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.-Con amparo procesal en el art. 191 b) LPL , la empresa demandada, TRABLISA, propone, en el primer motivo de suplicación de su recurso, la modificación del hecho probado séptimo al objeto de añadir los importes y la forma de pago del plus de distancia y transporte y del plus vestuario regulados en el art. 72 del convenio colectivo, habida cuenta que dichos pluses se abonan en quince pagas, de modo que del importe de las pagas extraordinarias habría que deducir la parte que corresponde a los conceptos extrasalariales, antes citados. En concreto se pretende añadir el siguiente párrafo:

'La cuantía del plus distancia y transporte en su cómputo anual es de 1053,75 € para el año 2006 y 1082,25 € para el año 2007. Dicha cantidad está redistribuida en quince pagas, según se establece en la columna correspondiente al anexo salarial del convenio.

La cuantía del plus de mantenimiento de vestuario para el vigilante de seguridad transporte es de 1044,75 € para el año 2006 y 1072,95 € para el año 2007, redistribuidas en quince pagas según se establece en la columna correspondiente del anexo salarial'.

Se rechaza el motivo, que pretende reproducir lo dispuesto en un convenio colectivo de ámbito nacional, por lo que no precisa para su aplicación prueba alguna, por lo que obviamente no es un hecho ni resulta trascendente [ SSTSJ de Castilla-La Mancha de 28 de noviembre y 2 de junio (AS 3508 y AS 1232), Castilla León de 16 de noviembre de 2005 (AS 3498 ), Madrid de 29 de septiembre y 22 de marzo de 2005 (AS 2783 y AS 892) y Extremadura de 27 de julio y 9 de marzo de 2005 (AS 2096 y AS 534)]. El contenido del convenio colectivo que se pretende reproducir deberá justificar, en su caso, un motivo de infracción de norma.

SEGUNDO.-Con igual amparo procesal, en los dos siguientes motivos, se solicita que el hecho probado octavo quede redactado del siguiente modo:

'La hora extraordinaria se abonó a 7,10 € en el año 2005, a 7,29 € en el año 2006 y a 7,41 € en el año 2007, 2008 y 2009 más los complementos de puesto de trabajo en su caso'.

En cuanto al hecho probado noveno, la parte recurrente sostiene que debe detraerse del importe de las pagas extraordinarias, que se expresan en el mismo, la parte proporcional que corresponde a los conceptos extrasalariales de plus de transportes y de mantenimiento de vestuario, por lo que deben quedar fijados en la cantidades de 1114,92€en el 2006 y 2255,92€en el 2007, lo que repercute en el importe de la hora de trabajo que, a su vez deben fijarse en 7Ž72 y 8Ž29 euros, respectivamente.

Ambas modificaciones se rechazan. La revisión de hechos sólo puede producirse en atención a pruebas documentales o periciales practicadas y la parte recurrente ni tan siquiera cita, como es exigible, prueba documental o pericial que sirva de fundamento a sus afirmaciones. No existe ningún tipo de prueba que refleje el error del Juzgador sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas. Las deducciones y operaciones matemáticas efectuadas por la representación de la empresa sin sustento en prueba alguna no pueden traer consigo la modificación de los hechos probados. Por otro lado la cuestión de si las pagas extraordinarias deben computarse en su totalidad, o detraerse de su importe la porción correspondiente a los pluses de transportes y vestuario, no constituye una cuestión fáctica sino jurídica, por tratarse del objeto de fondo de la litis.

Finalmente, se insta la modificación del ordinal décimo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, para que se sustituya el número de horas extraordinarias realizadas en el año 2007, ya que en la demanda se reclaman, a diferencia de los años 2005 y 2006, las realizadas en los cuatro primeros meses, y en la sentencia de instancia se le reconoce las de toda la anualidad, por lo que se han alterado los términos del debata procesal, incurriendo la sentencia de instancia en incongruencia extra petita, al dar más de lo pretensionado en la demanda.

El motivo debe ser desestimado, ya que en el hecho probado décimo de la sentencia de instancia solo se reconocen un total de 168,49 como horas extras realizadas en el 2007, por lo que no se ha producido la extralimitación que se denuncia, ya que no corresponden a toda la anualidad, sino que se sobrentiende que se refiere a las realizadas en el período reclamado de enero a abril de 2007, al no extralimitarse la condena por diferencias de horas de 408 euros a la cantidad reclamada en la demanda de 751 euros.

TERCERO.-Ahora por la vía del art. 191 c) LPL , la empresa formula su último motivo denunciando infracción por errónea aplicación del art. 26.1 del ET en relación con el art. 35.1 del mismo texto legal y las SSTS de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 así como las SSTSJ de Madrid de 4 de junio de 2008 y 22 de septiembre de 2008 . El motivo recuerda, en primer término, que el objeto de la litis requiere determinar los conceptos retributivos percibidos por el actor en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 que retribuyen la jornada ordinaria, como punto de partida para poder calcular el valor económico de la hora extraordinaria, la cual, como marca el art. 35.1 del ET , no puede ser inferior al valor de la hora ordinaria; sostiene que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial que cita, deben excluirse del cómputo del valor de la jornada ordinaria los pluses de nocturnidad, festivos y radioscopia, ya que no retribuyen la jornada ordinaria del trabajador sino la realización, en un momento puntual y concreto, de un trabajo determinado o en unas circunstancias especiales (nocturno, festivo); arguye que el actor no ha acreditado que realizara las horas extraordinarias nocturnamente o en festivos, o utilizando escáner; afirma que aquél ha cobrado los pluses contenidos en el art. 69 del Convenio Colectivo durante todas las horas que realizó con derecho a dicho plus, tanto si eran dentro de la jornada ordinaria como extraordinaria; aduce que con el criterio del Juzgador se daría la paradoja de que los pluses variables de puesto de trabajo se pagarían dos veces. Así concluye que el valor de la hora ordinaria sería de 6,56 € en 2006 y 7,19 € en 2007, lo que daría lugar al reconocimiento judicial de unas cantidades inferiores a favor del actor.

La cuestión ha sido zanjada por el Tribunal Supremo en sentido desfavorable a la postura que defiende la empresa demandada, ahora recurrente. La STS de 21 de febrero de 2007 anuló el art. 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, por contravenir la prohibición imperativa del 35.1 del ET de que el valor de la horaextraordinaria sea inferior al de la hora ordinaria, toda vez que la citada norma pactada fijaba el valor de la hora extraordinaria con referencia, únicamente, al salario base del Convenio, excluyendo expresamente, para fijar tal valor, las pagas extraordinarias y los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales. Tras dicha sentencia, las Asociaciones Profesionales de Empresas de Servicios de Seguridad Privada promovieron ante la Audiencia Nacional proceso de conflicto colectivo con la pretensión de que se declarara que,'a tenor de lo previsto en elartículo 35.1 del ET, el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate'. La petición se completó luego con la adición siguiente:'sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias'.

Pues bien, la STS de 10 de noviembre de 2009 casa la sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió el conflicto en la instancia y desestima la citada demanda al apreciar que su pretensión resultaba afectada por el efecto vinculante positivo de lo juzgado en firme por la STS de 21 de febrero de 2007 .

Dice la STS de 10 de noviembre de 2009 :'Respecto al carácter de antecedente lógico que en este proceso presenta lo resuelto con fuerza de cosa juzgada pornuestra sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06, hay que señalar que, tal y como se pone de relieve en lasentencia de 28 de abril de 2006, recurso 2969/04con cita de la de 23 de enero de 2002, 'lo que produce efecto vinculante no son las declaraciones de hecho ni construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma'.

En el Fundamento de Derecho Segundo, apartado 1, de la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , textualmente se hace constar:'el valor de la hora extraordinaria, según elprecepto -artículo 35.1 ET- es el que correspondería a cada hora ordinaria y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) delartículo 5 del Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación del salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cual sea el valor de la hora ordinaria'.

Versando el conflicto colectivo sometido a la consideración de la Sala sobre la forma en que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria, a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 ET , resulta forzoso concluir que lo resuelto en la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , constituye un'antecedente lógico'del objeto de esta litis, lo que supone, en virtud de lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en la sentencia que ponga fin a este proceso es obligado seguir y acatar lo que resolvió la precitada sentencia firme de 21 de febrero de 2007 .

Más adelante, la mencionada sentencia del Alto Tribunal insiste en que'si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primerasentencia -de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06- que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme'.

En el presente pleito, la empresa demandada mantiene también que el valor de la hora ordinaria no incluye los pluses de puesto de trabajo, arguyendo que estos últimos no remuneran la jornada ordinaria de trabajo sino la realización puntual de un trabajo determinado o en circunstancias especiales determinadas. Como se ha visto, tal tesis ha sido expresamente rechazada en proceso de conflicto colectivo por la repetida STS de 11 de noviembre de 2009 con soporte en las afirmaciones de la STS de 21 de febrero de 2007 de que el valor de la hora ordinaria'hace relación no sólo al salario base, sino a todas aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial'y de que'el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cual sea el valor de la hora ordinaria'. Tal decisión surte efectos de cosa juzgada en todos los procesos individuales que versen sobre el mismo objeto, como es el de autos, con arreglo a lo que dispone el art. 158.3 de la LPL . La sentencia ahora recurrida ajusta sus pronunciamientos a dicho criterio, pues cuantifica el valor de la hora extraordinaria en función del importe total, en cómputo anual, de las percepciones salariales que obtuvo el actor por la prestación de servicios durante el tiempo normal de trabajo, método que hace innecesario que aquél demuestre que durante la prolongación de la jornada se dieron las circunstancias específicas que generan derecho a complementos pecuniarios que sumar al salario base.

Basta con ello, por tanto, para que el motivo fracase. Conviene efectuar, no obstante, algunas observaciones adicionales.

La STS de 1 de febrero de 2007 que invoca el motivo en nada contradice la doctrina jurisprudencial sentada por la posterior de 21 del mismo mes y año. Las expresiones'trabajo ordinario'y'jornada ordinaria de trabajo', en efecto, no tienen significado equivalente. La primera -la que emplea la STS de 1 de febrero-, se refiere a la actividad laboral en la que no concurren características especiales que den lugar al devengo de complementos de puesto de trabajo que no se perciben en ausencia de aquéllas. La segunda, en cambio, hace mención a la duración del tiempo de prestación de servicios a que queda obligado el trabajador como regla general, duración que viene establecida por la normativa convencional o por el pacto individual, dentro, siempre, de los máximos legalmente permitidos. Se trata, pues, de conceptos que se mueven en órbitas distintas y que no se confunden ni interfieren entre sí.

Hora extraordinaria, de otra parte, es la que se trabaja acto seguido de completarse las horas que comprende la jornada ordinaria. Así se desprende con claridad del art. 35.1 del ET , y lo ratifican las SSTS de 24 de julio y 5 de diciembre de 2006 , y 1 de febrero y 18 de septiembre de 2007 , por citar algunas. El art. 42.1 del Convenio Colectivo del sector señala en idéntica línea que tienen la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el art. 41 del mismo Convenio . En punto a su retribución, no plantea problemas particulares la hora extraordinaria en la que simplemente se prolonga la actividad laboral desplegada durante la jornada ordinaria. Al continuarse ejecutando entonces las mismas tareas en idénticas condiciones que antes, ninguna razón lógica obsta a que el exceso de prestación que la hora extraordinaria comporta se remunere con, al menos, el precio de las horas ordinarias precedentes. A igualdad de condiciones debe, como mínimo, haber igualdad de retribución, de modo que el trabajador tendrá derecho a cobrar los mismos complementos salariales que ya venía devengando. No existe, pues, aquí duplicidad de pago alguno.

La dificultad surge cuando las circunstancias laborales respectivas del trabajo que se realiza en la jornada ordinaria y en la hora extraordinaria difieren. En tal supuesto, sin embargo, y según exige la tajante norma que dicta el art. 35.1 del ET , la hora extraordinaria nunca podrá remunerarse por debajo de la hora de jornada ordinaria, a cuyo efecto habrá de averiguarse el valor de esta última tomando como base la cuantía del salario unitario, total y anual, de acuerdo con la fórmula de cálculo que declara aplicable el Tribunal Supremo, por más que la solución no siempre será satisfactoria desde el punto de vista de la exacta paridad de las prestaciones contractuales correspectivas.

En consecuencia, se desestima el motivo y, con ello, el recurso.

CUARTO.-La representación del trabajador, por su parte, tras un primero motivo de suplicación por la vía del apartado b) del art. 191 de la LPL , que debe ser desestimado por innecesario, pues el importe de los pluses de vestuario y transportes se expresan en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia, no siendo objeto de controversia, ya que lo que se cuestiona en realidad es su inclusión en el importe de las pagas extraordinaria, al pactarse su abono quince veces, para el cálculo del valor de las horas extraordinarias, lo que es objeto de pretensión en el siguiente y último motivo por la vía del art. 191 c) de la LPL , en el que se denuncia aplicación indebida del art. 26.2 del ET en relación con el art. 72 del convenio colectivo aplicable, puesto asimismo en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 13 de enero de 2000 ( RSU 3782/98 ) y STSJ de Galicia de 30 de enero de 2011 (RSU 4576/98 ).

En síntesis, interesa que el importe del plus de vestuario y transportes sea considerado como parte de la retribución salarial del trabajador y, por consiguiente, incremente el valor mínimo de la hora extraordinaria que, según el art. 35.1 del ET , debe equivaler al coste de la hora ordinaria.

Se argumenta a tal fin que la falta de prueba sobre el carácter extrasalarial de tales conceptos debe llevar a considerar que se trata de un concepto salarial.

Hemos resuelto también esta cuestión mediante sentencia cuyos fundamentos pasan a reproducirse.

Con el fin de despejar todo tipo de dudas sobre la naturaleza de los diversos emolumentos que perciben los trabajadores a propósito de una prestación de servicios por cuenta ajena, importa destacar la existencia de diferentes nociones de salario en el ámbito del Derecho Tributario, en el del Derecho de la Seguridad Social y en el del Derecho del Trabajo. Esta divergencia de nociones encuentra su razón de ser en el distinto propósito de las normas tributarias y de Seguridad Social, de una parte, y de las laborales, de otra. En las dos primeras ramas del ordenamiento, la voluntad del legislador ha sido homogeneizar la base de cotización a la regulación sobre los rendimientos tributarios, instaurando reglas muy rígidas a efectos de prevenir eventuales actuaciones fraudulentas. Piénsese en que la normativa tributaria contribuye al sostenimiento del gasto público, de acuerdo con el principio de capacidad económica y con independencia de que los ingresos se encuentren directa o indirectamente vinculados a su trabajo; y la normativa de Seguridad Social contribuye, por su parte, al sostenimiento del sistema de la Seguridad Social. Ello explica que en el Derecho de la Seguridad Social, de conformidad con la técnica utilizada en la normativa tributaria, se establezcan topes máximos por encima de los cuales partidas que inicialmente no integran la base de cotización deben hacerlo (arts. 109.2 LGSS y 23.2 RGCL). En el Derecho del Trabajo, la naturaleza de una concreta prestación obedece única y exclusivamente al principio de causalidad. Si la misma constituye una contraprestación al trabajo realizado, su carácter será salarial (art. 26.1 ET ). Si no constituye una contrapartida directa e inmediata a la realización de la actividad laboral, sino que se basa en un título jurídico diverso, fundamentalmente compensación de ciertos gastos, indemnización de daños y perjuicios o la protección del trabajador frente a determinadas situaciones, su carácter será extrasalarial (art. 26.2 ET ).

Ahora bien, a pesar de la existencia de una definición positiva y otra negativa de lo que debe considerarse salario, ciertamente existen dificultades que pueden plantearse en la práctica a la hora de determinar si una concreta partida económica que recibe un trabajador es o no salarial. El primer elemento calificador a tener en cuenta para discernir la índole de una percepción retributiva es la de considerar el principio de irrelevancia delnomen iuris. En materia salarial, de forma semejante a otros aspectos del ordenamiento laboral rige dicho principio -vgr. a la hora de discernir la naturaleza laboral de un contrato de trabajo- que supone que, cualquiera que sea la denominación o calificativo empleado por las partes para designar las percepciones económicas, si éstas son reconducibles al concepto salario tal será su naturaleza. De ahí que dicha regla juegue tanto en el ámbito de la autonomía individual como en el de la negociación colectiva. Por tanto, no son posibles cláusulas individuales o convencionales, amparadas formalmente en el art. 26.2 del ET , que simulan el reconocimiento de conceptos extrasalariales que en realidad son salariales. Consecuencia de la vigencia de dicho principio, a la hora de determinar si una ventaja percibida por un trabajador en el marco de una relación laboral es o no salario, hay que atender a su verdadera causa. Por consiguiente, para averiguar la naturaleza salarial o no de ciertas percepciones es preciso analizar la causa determinante de la atribución patrimonial atendiendo a datos objetivos, sin considerar eventuales manifestaciones de las partes. Y, en este sentido, cabe avanzar que el tema de que la propia empresa considera el referido plus como salarial por el hecho de que le practica retención de IRPF es nuevo al ser planteado por vez primera en el recurso, como denuncia la contraparte, y ello hace que esté vedado a esta Sala entrar en el mismo dado el carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación.

Sentado lo anterior, en el caso planteado, el plus de vestuario que percibe el trabajador ha sido configurado como un suplido que, a diferencia de la indemnización en sentido estricto, supone una contrapartida más amplia y cuantificada de antemano para ciertas eventualidades con independencia del coste ocasionado al trabajador, como por ejemplo el quebranto de moneda. Esta configuración exige que el primer indicio relevante que debe considerarse es la necesidad de dicha compensación, debiéndose concluir que la mencionada necesidad existe debido a que al trabajador se le exige llevar uniforme -camisa, pantalón, zapatos, prendas de abrigo y de agua-, sin que conste probado que el mantenimiento del vestuario ha sido compensado por otros mecanismos diversos al abono del suplido.

El segundo indicio relevante viene referido a la cuantía del plus. Si el importe de la gratificación resulta proporcionado a los gastos necesarios que le genera el ejercicio de sus funciones, resulta palmario su carácter extrasalarial (STSJ Illes Balears de 5 de julio de 1996 ). Sin embargo, si la partida que se presenta como extrasalarial resulta desproporcionada o elevada respecto de las salariales o, más concretamente, respecto del salario base, pueden aparecer interrogantes sobre su naturaleza tal y como acontece en el caso examinado. Dichos interrogantes se agudizan debido la empresa abona el suplido en quince pagas (art. 72 convenio colectivo) y no once -descontando el mes de vacaciones-. Pues bien, la realidad es que 1072,95 €/anuales en concepto de mantenimiento de vestuario no resulta una cantidad desproporcionada. La exigencia del mantenimiento del uniforme supone que el trabajador debe soportar un importante gasto que debe ser compensado con una cantidad significativa para poder llevarlo a una lavandería. No corresponde a este Tribunal entrar a valorar si el trabajador efectúa el mantenimiento del uniforme en casa o en un centro especializado, como tampoco le correspondería discernir si un trabajador que recibe dietas, come en un restaurante o se lleva comida de casa. La limpieza y planchado de las prendas de vestir del vigilante de seguridad constituyen actividades que pesan sobre el trabajador, cuya regularidad a la postre depende de numerosas variables, muchas de ellas específicas de cada trabajador. Es por ello que, seguramente, la compensación de este tipo de gasto se ha configurado en forma de suplido y se ha cuantificado anualmente (anexo del convenio), a pesar de que ciertamente su abono se distribuye en 15 pagas podría considerarse un indicio a la hora de calificarlo como laboral.

En definitiva, habida cuenta que, en el supuesto de hecho planteado, ha quedado acreditada la necesidad y adecuación del plus vestuario, no cabe concluir que el mismo encubre el abono de salario.

En cuanto al plus de transportes está igualmente pactado en el Convenio Colectivo con naturaleza extrasalarial, como es tradicional, sin que exista razón alguna para que pueda considerarse como estrictamente salarial, por cuanto compensa el gasto de transporte a los diversos y a veces distintos centros de trabajo, a los que los trabajadores de seguridad deben acudir para realizar su prestación laboral.

En consecuencia, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMANambos Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de la D. Enrique y la empresa Transportes Blindados, S.A. TRABLISA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, de fecha dieciséis de julio de dos mil diez, en los autos de juicio nº 813/2007 seguidos entre dichas partes recurrentes y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituido para recurrir.

Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sr. Letrado D. Óscar Díaz Vílchez, la suma de 100 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente TRABLISA, S.A.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0372-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 227 de la L.P.L . el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 300 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-66-0372-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.