Sentencia Social Nº 319/2012, Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 24, Rec 649/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 24 DE MADRID

Calle Princesa, nº 3

DEMANDA:649/12

MATERIA:DESPIDO

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil doce

DOÑA SOLEDAD FERNÁNDEZ DEL MAZO, Magistrado-Juez Sustituta en funciones del Juzgado de lo Social nº 24 de esta Villa ha visto los presentes autos de juicio verbal sobreDESPIDO, instado porDON Balbino ,asistido por el Letrado Don Urbano Blánez Aparicio,contra las empresasTECNOLOGÍA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA ( TRAGSA ) y TECNOLOGÍAySERVICIOS AGRARIOS SA ( TRAGSATEC ),representadas por el Abogado del Estado, y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A 319/12

Antecedentes

PRIMERO.- Que el día 31 de mayo de 2012 tuvo entrada en este Juzgado demanda instada por la parte actora en materia de despido, en la que, tras expresar los hechos y fundamentos que consideró aplicables, solicitó una sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, que tuvo lugar el día 4 de septiembre de 2012, compareciendo ambas partes.

Abierto el acto, las partes efectuaron las alegaciones que tuvieron por convenientes en defensa de sus respectivos intereses, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, uniéndose los documentos, elevándose las conclusiones a definitivas y quedando el juicio concluso y visto para sentencia.


PRIMERO.- El demandante Don Balbino , con D.N..I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para las empresas demandadas , en adelante TRAGSA y TRAGSATEC, desde el día 12 de julio de 2007, con la categoría profesional de Delegado del Grupo TRAGSA

SEGUNDO.- La relación laboral se formalizó a través de un primer contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de fecha 12 de julio de 2007, en cuya virtud el trabajador fue contratado para el puesto de Delegado del Grupo TRAGSA en la Comunidad de Castilla-La Mancha en régimen de exclusividad.

Dicho contrato obra como documentos nº 1 de ambos ramos de prueba, dándose su contenido por reproducido, si bien son de destacar los siguientes apartados y cláusulas.

Ambas partes declaran en elapartado tercero: " Es intención de las partes formalizar por escrito las condiciones que han de regular la relación laboral que une a las mismas, relación que, por la naturaleza y carácter de las funciones que se atribuyen a este puesto, se califica como de ordinaria, por tanto, acogida a la legislación laboral común prevista en la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ) y demás normas dictadas en su desarrollo. ".

Cláusula Quinta: " La retribución pactada con el trabajador para e año 2007, como contraprestación por el desempeño de su cargo, estará configurada por una parte fija y otra variable, de acuerdo con el siguiente detalle:

a) retribución fija: la cuantía total de la misma, por todos los conceptos, ascenderá a 80.000 euros brutos anuales, que serán abonados en doce mensualidades. E el supuesto de que la prestación de servicios sea inferior a una anualidad, la cuantía de la citada retribución será proporcional al periodo trabajado.

b) Retribución variable: se establece para el ejercicio 2007 un módulo anual de Incentivos por resultados de 25.000 euros brutos anuales, de los cuales percibirá la parte proporcional al grado de cumplimiento de los objetivos que se le asignen correspondientes al tiempo trabajado "

Cláusula Octava: " El presente contrato podrá extinguirse, entre otros casos, por dimisión del trabajador. En este supuesto, el trabajador no tendrá derecho a indemnización alguna. Dicha decisión deberá ser comunicada por escrito a la empresa, debiendo mediar un preaviso mínimo de un mes. En caso de incumplimiento total o parcial del deber de preaviso, la empresa tendrá derecho a ser indemnizada por el trabajador en una cuantía equivalente a la retribución fija en metálico que viniera aquél percibiendo correspondiente al periodo de aviso incumplido.

La extinción del contrato por otras causas distintas a la examinada en el párrafo anterior, se regirá por la legislación laboral contenida en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa concordante ".

Cláusula Novena: " En todo lo no previsto en este contrato, se estará a lo dispuesto en las previsiones contenidas en la Ley del Estatuto de los Trabajadores y demás normativa dictada en su desarrollo. También podrá tenerse en cuenta a estos efectos lo dispuesto en el Convenio Colectivo de TRAGSA, pero sólo en la medida en que, en su condición de trabajador directivo de la empresa, le pueda resultar de aplicación ".

TERCERO.- Posteriormente el 5 de mayo de 2009 las partes suscribieron un nuevo contrato de trabajo, pasando el Sr Balbino a desempeñar el puesto de Secretario General de TRAGSA, manteniéndose idéntico clausulado al del anterior contrato de trabajo, si bien con reconocimiento expreso de la fecha de 12 de julio de 2007 a efectos de antigüedad y actualización de la retribución fija y variable ( documento nº 2 de ambos ramos de prueba, cuyo contenido se da por reproducido )

CUARTO.- Mediante carta de fecha 19 de mayo de 2009, aclarada por posterior escrito de 1 de junio, suscritos ambos por la Presidenta del Grupo TRAGSA, se comunicó al demandante que, habiendo sido nombrado Secretario General del Grupo, se le mantendrían los derechos consolidados de la relación laboral iniciada en julio de 2007 y se le garantizaba que, en caso de que de cesara en el puesto de confianza que iba a desempeñar o en cualquier otro al que pudiera ser promovido en el futuro de la misma naturaleza, ya por decisión de la empresa o por voluntad propia, sería restituido en un puesto de igual o similar nivel al que viniera desempeñando antes del nombramiento ( documentos nº 3 y 4 de la parte actora )

QUINTO.- Por escrito de 12 de abril de 2012 el Presidente del Grupo comunicó al demandante que, de acuerdo con la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero y art 3.1 b y Disposición Adicional Segunda del RD 451/12 , su relación laboral tenía el carácter de alta dirección, por lo que se procedía a darle traslado del escrito de adaptación del contrato de alta dirección, pasando a desempeñar el cargo de Director.

Ambos escritos constan como documentos nº 5 de la parte actora y nº 3 de la demandada, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, si bien conviene destacar que en la cláusula cuarta del escrito de adaptación se fijaba a favor del trabajador una retribución fija anual de 105.000 euros, más un complemento de puesto de 2.346 euros y un complemento variable que no podría superar la cantidad de 32.381 euros.

SEXTO.- Mediante carta de fecha 16 de abril de 2012 el Grupo TRAGSA comunicó al Sr Balbino la extinción de la relación laboral por desistimiento con efectos desde ese mismo día.

A dicho escrito se acompañaba la propuesta de liquidación, la cual comprendía la indemnización por falta de preaviso ( documentos nº 6 de la parte actora y nº 4 de la parte demandada )

SEPTIMO.- El actor en concepto de incentivos por resultados correspondientes al periodo comprendido entre enero y diciembre de 2010 percibió en febrero de 2011 la suma de 12.999Ž47 euros brutos y en el mes de junio del mismo año 26.791Ž08 euros brutos ( documento nº 8 de la parte actora )

OCTAVO.- El actor, Ingeniero Agrónomo y funcionario de carrera, había venido prestando servicios desde el 10 de marzo de 1989 en la Consejería de Agricultura de la Comunidad de Castilla- La Mancha, habiendo ocupado desde entonces diferentes puesto, hasta ser nombrado en julio de 2003 Secretario General Técnico de la citada Consejería cargo en el que cesó el 10 de julio de 2007, habiendo solicitado con efectos de 13 de julio de 2007 excedencia voluntaria, que le fue concedida por la Consejería, con motivo de haber sido contratado en TRAGSA como Delegado Territorial ( documentos nº 10 a 21 de la parte actora y nº 15 de la parte demandada )

NOVENO.- Con efectos de 5 de mayo de 2009 el actor pasó a situación de servicios especiales con reserva de plaza, pero sin reserva de puesto concreto por haber sido nombrado Secretario General del Grupo TRAGSA ( documentos nº 22 y 23 de la parte actora )

DECIMO.-Con efectos de 17 de abril de 2012 el actor se ha reincorporado al servicio activo en la Consejería de Agricultura de la Comunidad de Castilla-La Mancha sin asignación de puesto ( documento nº 24 de la parte actora )

UNDECIMO.-En virtud de escrituras públicas de fecha 31 de julio, 27 de septiembre y 2 de octubre de 2007 al actor le fueron conferidos por las empresas TRAGSA, SANIDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS SA y TRAGSATEC los poderes que obran como documento nº 6 de la parte demandada y cuyo contenido se da por reproducido, si bien conviene señalar que de las facultades conferidas, unas le fueron atribuidas con carácter solidario y el resto con carácter mancomunado con cualquier otro apoderado de la sociedad que tuviera las mismas facultades.

DUODECIMO.-En virtud de escrituras públicas de fecha 18 y 19 de junio de 2009 al actor le fueron conferidos por las empresas SANIDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS SA, TRAGSATEC y TRAGSA, los poderes que obran como documento nº 7 de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido, si bien conviene, así mismo, destacar que de las facultades conferidas, unas le fueron atribuidas con carácter solidario y el resto con carácter mancomunado con cualquier otro apoderado de la sociedad que tuviera las mismas facultades.

DECIMOTERCERO.-En el organigrama de 2009 de las empresas del Grupo el nivel más alto correspondía a la Presidencia, de la cual dependían la Dirección General y la Secretaría General.

De la Secretaría General dependían las Direcciones Económico-Financiera, de Asesoría Jurídica, de Recursos Humanos y de Sistemas de Información.

Por entonces el Comité de Dirección del Grupo estaba formado por el Presidente, el Director General, el Secretario General y el resto de Directores, siendo sus funciones, entre otras, la definición de las estrategias empresariales del Grupo, la definición de las políticas comerciales y de atención a las Administraciones y/o Órganos Encomendantes; la definición de las políticas de inversiones, la definición de las políticas de personal; la aprobación del Plan Anual de Inversiones, del Plan Anual de Auditoría del Grupo y del Plan Anual de Formación; la definición y aprobación de la Política de Calidad y de Gestión Ambiental y de los presupuestos a presenta a SEPI

La Secretaría General, dependiente de la Dirección General, tenía como funciones principales: gestionar, dentro de su ámbito de responsabilidad y en coordinación con el resto de unidades afectadas, los inmuebles e instalaciones del Grupo en los aspectos que afecten a los requisitos de los Sistemas de Calidad y de Gestión Ambiental; nombrar los responsables ambientales de las oficinas que no pertenecen a las Delegaciones Autonómicas, aprobar los planes Ambientales de las mismas y disponer de los medios necesarios para llevar a cabo su cumplimiento.

El Director General era, después del Presidente, la máxima autoridad jerárquica y funcional del Grupo TRAGSA, siendo sus funciones asesorar y representar al Presidente, implantar a través de la Secretaría General y de la Dirección de Producción las políticas aprobadas por el Comité de Dirección; controlar las actuaciones de las distintas unidades a través de la Secretaría General y de la Dirección de Producción etc.

Las Delegaciones Autonómicas del Grupo, una por cada Comunidad, dependías del Director de Producción, si bien funcionalmente tenían relación contadas las Direcciones del Grupo. Al frente de las mismas estaba el Delgado Autonómico, que, de un lado, dependía del Presidente, y de otro, en todo lo relacionado con la gestión productiva y organizativa, dependía de la Dirección de Producción

( documento nº 10 de la parte demandada, cuyo contenido en lo no transcrito se da por reproducido )

DECIMOCUARTO.- En noviembre de 2010 el actor firmó las Instrucción relativa a la función de compras, conforme a la cual para firmar contratos por igual o superior importe a 1.000.000 euros estaban capacitados el Presidente con el Secretario General u otro Director.

Para suscribir los contratos sujetos a regulación armonizada por inferior importe a 1.000.000 de euros y contratos de obra entre 600.000 y 1.000.000 de euros eran competentes: para contrataciones de las Delegaciones Autonómicas, el Secretario General y el Director Técnico correspondiente y para el resto de contrataciones, el Presidente o el Secretario General con el Director correspondiente. ( documento nº 12 .1 de la demandada )

DECIMOQUINTO.- En el organigrama del Grupo para el año 2011 la Secretaría General pasa a depender directamente de la Presidencia, siendo sus funciones las mismas que en el año 2009 ( documento nº 11 de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido )

DECIMOSEXTO.- Como documento nº 14 de la parte demandada obra el Reglamento de Puestos de Especial Responsabilidad del Grupo TRAGSA, con vigencia desde el 7 de noviembre de 2011, cuyo contenido se da por reproducido, si bien son de destacar las siguientes circunstancias:

Se define como puestos de especial responsabilidad como aquellos puestos de especial confianza y de libre designación por la Dirección de la Empresa.

Dentro de los puestos de especial responsabilidad se incluye a los Directivos, personal de organigrama y puestos intermedios de gestión.

En el Grupo de Directivos quedan incluidos:

- Directivos SEPI:

Presidente

Secretario General

Directores

- Directivos no SEPI

Director Adjunto

Delegado Autonómico

Delegado Autonómico Adjunto

El nombramiento y revocación de los Directivos SEPI está sometido a lo dispuesto por el SEPI y por los estatutos de las sociedades integrantes del Grupo TRAGSA. La designación de los Directivos no SEPI será por nombramiento del Presidente.

DECIMOSÉPTIMO.-Por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 30 de marzo de 2012 se aprobaron los modelos de contratos mercantiles y de alta dirección a los que se refiere el Decreto 451/2012, de 2 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades.

En la clasificación que de las sociedades mercantiles estatales hace la Orden, TRAGSA que comprendida en el Grupo 1º y TRAGSATEC en el Grupo 2º ( documento nº 16 de la parte demandada )

DECIMOCTAVO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

DECIMONOVENO.-Con fecha 22 de mayo de 2012 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.R.J.S. se pone de manifiesto que los anteriores hechos probados resultan de la libre y conjunta apreciación de las pruebas practicadas, consistente en la documental aportada por las partes, interrogatorio del representante legal de la empresa demandada y testifical.

SEGUNDO.- Con carácter previo procede resolver la excepción de falta de legitimación pasiva de TRASATEC, la cual no puede prosperar habida cuenta de que, tal como se desprende, de los contratos de trabajo de julio de 2007 y mayo de 2009, aun cuando éstos se suscriben con TRAGSA y las nóminas son de dicha empresa, lo cierto es que el trabajador fue contratado, primeramente como Delegado Territorial del Grupo empresarial TRAGSA en Castilla-La Mancha y posteriormente como Secretario General del Grupo.

Por lo demás, del hecho probado cuarto resulta que el actor como Secretario General habría prestado servicios para todas las empresas del Grupo, pues de los hechos probados decimotercero y decimocuarto se desprende que desde el año 2009, al menos, las funciones de Secretario General sí las desempeñó en interés de todas las empresas del Grupo.

TERCERO.- Del propio modo y con carácter previo, procede determinar el salario regulador del despido, para el caso de una eventual estimación de la demanda.

Como vemos, ambas partes reconocen un salario fijo de 105.000 euros al mes. La cuestión debatida queda reducida a dilucidar, si en el salario han de ser computadas las cantidades percibidas por el actor en concepto de retribución variable en los doce meses anteriores a la fecha de extinción de la relación laboral.

Es consolidada y pacífica la jurisprudencia que incluye en el salario regulador del despido las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de retribución variable ( comisiones, incentivos, bonus ), en los doce meses anteriores a la fecha de extinción de la relación. En nuestro caso, extinguida la relación laboral el 16 de abril del presente año, habrían de computarse las cantidades percibidas por el Sr Balbino en el periodo comprendido entre el mes de abril de 2011 a marzo de 2012.

Salvo error u omisión de esta juzgadora, el actor no ha percibido retribución variable durante el citado periodo de abril de 2011 a marzo de 2012, pues tal como se desprende del hecho probado séptimo, si bien es verdad que en los meses de febrero ( las de este mes en ningún caso, pues no entraría en el periodo de retroacción ) y junio de 2011 el Sr Balbino percibió en tal concepto un total de 39.790Ž55 euros, no lo es menos que, su abono correspondía a incentivos devengados durante el periodo comprendido entre los meses de enero a diciembre de 2010, tal como se infiere de las nóminas aportadas como documento nº 8 de la parte actora, en las que el abono consta como atrasos. Luego, el salario a tener en cuenta a efectos del despido es únicamente el fijo anual de 105.000 euros, que divididos entre catorce pagas arroja un resultado de 7.500 euros mensuales y ello con independencia del carácter de la relación laboral del Sr Balbino , y de la aplicabilidad o no al mismo de la Disposición Adicional Octava, apdo 2 del Real Decreto-Ley 3/2012 .

CUARTO.- La siguiente cuestión a dilucidar es el carácter de la relación laboral que ha mantenido el trabajador con las empresas demandadas; defendiendo la parte actora el carácter ordinario de la misma y la demandada el de alta dirección.

De los hechos probados octavo y noveno se desprende que el actor, funcionario de carrera, ha venido ocupando dentro de la Consejería de Agricultura de la Comunidad de Castilla- La Mancha diferentes puestos de trabajo, hasta el 13 de julio de 2007, en que le fue concedida la excedencia voluntaria con motivo de su contratación por TRAGSA como Delegado Territorial de Grupo en Castilla-La Mancha. En esta situación permanece hasta serle concedida el 5 de mayo de 2009 la situación de servicios especiales por haber sido contratado por TRAGSA como Secretario General del Grupo.

El primer contrato suscrito con TRAGSA es, pues, el de fecha 12 de julio de 2007, en el, tal como se recoge en el hecho probado segundo, se hizo especial hincapié en la intención de las partes de dar inicio a una relación laboral de carácter ordinario sujeta al Estatuto de los Trabajadores y demás normativa común.

Ciertamente en la normativa de TRAGSA de noviembre de 2011 (Reglamento de Puestos de Especial Responsabilidad del Grupo TRAGSA) el puesto de Delegado Territorial aparece como puesto de confianza de libre designación y dentro del grupo de Directivos no dependientes del SEPI, mas no se ha aportado normativa anterior alguna en la que se declarara que el puesto de Delegado Territorial del Grupo TRAGSA cumpliera con esas características. Ahora bien, la parte demandada aporta los poderes que le fueron otorgados al Sr Balbino en los meses de julio, septiembre y octubre de 2007 por las empresas demandadas y otra empresa del Grupo; poderes que le fueron concedidos directamente por el Consejo de Administración; poderes entre otros, que si bien debían ser ejercidos mancomunadamente, facultaban al Sr Balbino a comprar, vender, permutar o gravar por cualquier título, y adquirir y enajenar toda clase de bienes, con excepción de los inmuebles y participaciones, celebrar toda clase de contratos de arrendamientos, transporte y seguro; abrir, utilizar, liquidar y cancelar cuentas corrientes concertar, formalizar, suscribir, utilizar y gestionar operaciones pasivas de crédito o préstamo por plazo no superior a doce meses; librar, aceptar, cobrar, pagar, endosar.. letras de cambio, pagarés, cheques; realizar toda clase de pagos, disponiendo lo necesario para el debido cumplimiento de las obligaciones de la Sociedad; contratar, trasladar, sancionar, suspender y despedir empleados, determinar las retribuciones, sueldos y demás emolumentos; conceder indemnizaciones por despido y, en general, resolver todas las cuestiones relativas al personal de la Sociedad.

Como declara la jurisprudencia en la relación laboral especial de alta dirección han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de las decisiones fundamentales o estratégicas ( TS 18-3-90, RJ 1767 ), pudiendo atribuirse ciertas facultades mancomunadamente, pues el requisito de que los poderes se ejerzan con autonomía y plena responsabilidad no debe entenderse como exigencia de exclusividad ( TSJ Madrid 21-12-99, AS 734/00 )

La parte actora que reconoció la autenticidad de los poderes aportados ( documento nº 6 de la demandada ) no negó que el Sr Balbino hubiera desempeñado tales poderes, y aun cuando manifestó que el Sr Balbino recibía instrucciones, no aclaró de quien las recibía durante el tiempo en que estuvo desempeñando el puesto de Delegado Territorial, que es el que ahora se examina.

De la normativa y organigrama del Grupo TRAGSA para el año 2009 aplicable a partir de septiembre de 2009, resulta que el Delegado Territorial dependía, de un lado, del Presidente, y de otro, en todo lo relacionado con la gestión productiva y organizativa, de la Dirección de Producción. Mas no consta la normativa aplicable al puesto de Delegado Territorial entre los meses de julio de 2007 y mayo de 2009, periodo en que el actor desempeñó el cargo. Desde luego, no podía ser muy diferente a la del año 2009, dado que, según resulta de la normativa del año 2011 ( documento nº 11 de la parte demandada ), el Delegado Territorial continuaba dependiendo del Presidente, salvo en lo relativo a la gestión productiva y organizativa que seguía dependiendo de la Dirección de Producción. Sin embargo, la magnitud de los poderes otorgados al Sr Balbino ( insisto en que no niega la parte actora que se ejercieran realmente ) y la circunstancia de que el Delegado Territorial, cabe presumir, siempre ha dependido, al menos en una parte, del Presidente, no cabe sino calificar dicho cargo como de alta dirección.

La sentencia del TSJ de Baleares de 26 de octubre de 2008 , que invoca la del TS de 2 de abril de 2001 , declara que, tratándose de un servicio público, no puede estarse a la literalidad del RD 1382/85, pues si se exigiera que el directivo ejercitase poderes inherentes a la titularidad de la empresa y relativos a objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad, tal como exige la citada norma, no existiría ningún caso al que pudiera aplicarse. Lo que debe primar en estos casos es la relación de confianza que se establece entre empresa y directivo. Y no cabe duda que el otorgamiento de poderes por parte del Consejo de Administración en los términos en que se le atribuyeron, revela esa relación de confianza, por lo que no podemos sino concluir que durante el periodo de desempeño del puesto de Delegado Territorial el actor ostentó un cargo de alta dirección, aun cuando en su contrato la relación laboral se calificara de ordinaria.

QUINTO.- Pero es más, en mayo de 2009 el actor fue contratado por el Grupo TRAGSA como Secretario General y tal como se desprende del hecho probado decimotercero, el Secretario General formaba parte del Comité de Dirección, a través del cual se definían las estrategias empresariales del Grupo, la política comercial, de inversiones y de personal. Además, el Secretario General gestionaba, dentro de su ámbito de responsabilidad y en determinados aspectos, los inmuebles e instalaciones del Grupo; nombraba los responsables ambientales de las oficinas que no pertenecían a las Delegaciones Autonómicas, aprobaba los planes Ambientales de las mismas y disponía de los medios necesarios para llevar a cabo su cumplimiento.

Ciertamente que en esta época la Secretaría General dependía de la Dirección General, pero no podemos obviar que el Director General era después del Presidente la máxima autoridad jerárquica y funcional del Grupo TRAGSA, como tampoco podemos obviar que en noviembre de 2010 el actor suscribe como Secretario General la Instrucción sobre Función de Compras, en virtud de la cual para firmar contratos por igual o superior importe a 1.000.000 euros estaban capacitados el Presidente con el Secretario General u otro Director, pudiendo también el Secretario General firmar contratos sujetos a regulación armonizada por inferior importe a 1.000.000 de euros y contratos de obra entre 600.000 y 1.000.000 de euros. Por lo demás, vemos que ya en noviembre de 2011 el Secretario General pasó a depender directamente de la Presidencia.

Los hechos probados nos llevan a la necesaria conclusión de que, pese a la calificación que las partes hicieran sobre el contrato de 5 de mayo de 2009, las funciones del demandante eran de alta dirección en los términos previstos en el RD 1382/85. Y que el de Secretario General respondía a un puesto de alta dirección es reconocido por el propio demandante en el escrito en el que solicitó el pase a la situación de servicios especiales, precisamente para desempeñarlo, invocando para ello el art 87.1 C del Estatuto Básico de la Función Pública y art 29.2 j de la Ley 30/1984, de 2 de agosto . Esa solicitud obra como documento nº 15 de la parte demandada y en él expresamente se reconoce que la Secretaría General de TRAGSA era un órgano de una entidad vinculada a la Administración Pública, asimilable a un puesto de alto cargo. Pero es más, el Reglamento de Puestos de Especial Responsabilidad de noviembre de 2011 ( documento nº 14 de la parte demandada ), revisado por el propio demandante y aprobado por la Presidenta del Grupo, aparece el de Secretario General como un puesto de especial responsabilidad, libre designación y confianza. Raya, pues, con la temeridad que la parte actora defienda, al menos durante esta etapa, el carácter común de la relación laboral del Sr Balbino con TRAGSA.

SEXTO.- De todo lo anteriormente expuesto se colige que, cuando el 12 de abril de 2012 la empresa comunica al actor la adaptación de su puesto de trabajo, que lo es sin duda de alta dirección de conformidad con el RD 1382/85, no hace sino cumplir con lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava del Real Decreto- Ley 3/2012 . Bien es verdad que la parte actora alega que la aplicación retroactiva al Sr Balbino de la citada Disposición Adicional Octava vulnera los art 9 y 33 de la Constitución , y por ende los derechos que le han sido reconocidos en un contrato de trabajo que se remite al Estatuto de los Trabajadores.

Conforme ya se ha indicado, tanto en el contrato de trabajo de julio de 2007 como en el de mayo de 2009 ambas partes, empresa y trabajador, insisten sobremanera en el carácter ordinario de la relación laboral, que expresamente queda sujeta al Estatuto de los Trabajadores. Mas no podemos estar a la calificación que de la relación laboral hacen las partes ni al nomen iuris que atribuyan al contrato, sino al contenido real de las funciones encomendadas al trabajador y a los poderes que ejercía en el desarrollo de su puesto de trabajo al , que, conforme a lo ya razonado, cabe calificar de alta dirección en los términos del art 1.2 del RD 1382/85 , en especial el de 5 de mayo de 2009. Y ello hace que la remisión que se hace en los contratos al Estatuto de los Trabajadores y demás normativa común en este caso no pueda surtir los efectos esperados.

El art 3 del RD 1382/85 dispone: " Fuentes y criterios reguladores.

Uno. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación.

Dos. Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el estatuto de los trabajadores, solo serán aplicables en los casos en que se produzca remisión expresa en este Real Decreto, o así se haga constar especialmente en el contrato.

Tres. En lo no regulado por este Real Decreto o por pacto entre las partes, se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales ".

Como vemos, los contratos suscritos con el demandante no se califican de alta dirección por las partes y la remisión a la legislación común, incluido el Estatuto de los Trabajadores, no se refiere a una materia concreta, sino que pretenden eludir la verdadera naturaleza de la relación laboral y por ende la aplicación de la legislación especial que le es aplicable, incluido el art 11 y en concreto la facultad de desistimiento de la empresa en los términos previstos en dicho precepto.

En suma, la vulneración de los art 9 y 33 de la CE no se aprecia por esta juzgadora.

Así el art 9 dispone: " 1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos "

Y el art 33 :

" 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes.

3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes "

Cabe entender que la alusión en la demanda a los preceptos constitucionales se refiere a los art 9.3 y 33.3 y desde luego, cuanto menos el actor no ha sido privado de derecho alguno, pues sin perjuicio de que la extinción de su contrato ha venido amparada por el art 11 del RD 1382/85 , lo cierto es que la demandada no ha emprendido procedimiento de expropiación alguno; simplemente ha extinguido la relación laboral de conformidad con las normas que ha entendido aplicables, y habida cuenta de que la cuestión ha sido sometida a la decisión de los Tribunales, son éstos quienes deberán determinar si esas normas le eran de aplicación o no al trabajador y aplicar las consecuencias que se deriven, en caso, de prosperar la tesis de la demandada sobre el carácter de la relación laboral, pero, desde luego, el trabajador no se ha visto privado de derecho alguno que antes del procedimiento ya se hubiera materializado e incorporado a su patrimonio.

En cuanto al principio de legalidad, jerarquía normativa e irretroactividad de las leyes desfavorables, cabe insistir una vez más, que la relación laboral del actor lo era de alta dirección, y es por ello que la empresa demandada al proceder a adaptarla a la nueva normativa derivada del Real Decreto Ley 3/2012, no ha reconvertido una relación común en otra de alta dirección.

De otro lado, el Decreto 451/21, de 5 de marzo, se limita a regular el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otrasentidades y ello siguiendo el espíritu de la reforma emprendida por el citado RD-Ley 3/12,cuya Disposición Adicional Octava contiene las especialidades de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal, sin modificar el concepto de alta dirección.

Verdad es que el art 1 del citado Decreto 451/12 fija su objeto en los siguientes términos. " regular el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades del sector público estatal, garantizando los principios de austeridad, eficiencia y transparencia en su gestión "

El art 2 del Decreto nos dice qué ha de entenderse por máximos responsables y directivos del sector público empresarial., pero, no olvidemos que, a los solos efectos retributivos.

En el concepto ' Máximo Responsable ' incluye el Presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades previstas en la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto con funciones ejecutivas o, en su defecto, el Director General o equivalente de dichos organismos o entidades.

En las sociedades mercantiles estatales en las que la administración no se confíe a un consejo de administración será máximo responsable quien sea administrador.

En el concepto ' Directivos ' incluye a quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 2 de este real decreto.

Cuando las funciones de Presidente y Director General o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del Presidente o del Director General o equivalente.

En todo caso se considerarán directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora "

Aun cuando quizás la redacción no sea muy afortunada y genere dudas de interpretación, vemos que como Máximos Responsables, se califica a quienes actúan como órganos sociales, con vínculo en la empresa normalmente mercantil o societario, pues no olvidemos que la norma se da en desarrollo de la Disposición Adicional Octava del RD-Ley 3/12 , que alude expresamente a las especialidades al personal ligado a la empresa pública con contratos mercantiles; cargos que quedaban excluidos del RD 1382/1985.

Como Directivos se está refiriendo la norma, no a cualquier directivo, sino todos aquellos que, aun siendo parte del consejo de administración, actúan desempeñando funciones ' separadas ', esto es, funciones distintas a las societarias y lo hacen con autonomía y responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable; notas éstas características del alto cargo directivo, a tenor del art 1.2 RD 1382/85 . Bien es verdad que el citado art 3.1 del RD 451/12 , no emplea el término ' plena responsabilidad ', que, sin embargo, sí utiliza el art 1.2 del RD 1382/85 , pero ello no puede entenderse en el sentido de que la norma extienda el concepto de alto cargo a todo aquél que ejerza funciones de dirección, pues la interpretación de esta norma ha de ponerse en relación con los términos de la norma habilitante, la Disposición Adicional Octava del RD- Ley 3/2012 , que sólo se refiere a la alta dirección, sin alterar el concepto que de ella da el RD 1382/85

En suma, no aprecia esta juzgadora que el RD 451/12 conculque el principio de legalidad ni jerarquía normativa.

SEPTIMO.- Por último, cabe señalar que, tal como ha quedado acreditado ( hecho probado cuarto ) al actor ya en el mes de mayo de 2009, una vez contratado como Secretario General, se le hizo entrega de un escrito firmado por la Presidenta del Grupo, en el que se le comunicaba que, pese a su nuevo nombramiento, se le mantendrían los derechos consolidados de la relación laboral iniciada en julio de 2007 y se le garantizaba que, en caso de que de cesara en el puesto de confianza que iba a desempeñar o en cualquier otro al que pudiera ser promovido en el futuro de la misma naturaleza, ya por decisión de la empresa o por voluntad propia, sería restituido en un puesto de igual o similar nivel al que viniera desempeñando antes del nombramiento.

Ciertamente esta es una cláusula que deviene inaplicable. Según hemos visto, en el Reglamento de Puestos de Especial Responsabilidad del Grupo TRAGSA, con vigencia desde el 7 de noviembre de 2011, suscrito por el propio Sr Balbino ( documento nº 14 ) el puesto de Delegado Autonómico viene calificado como puesto de confianza y libre designación, correspondiendo la designación a la Presidencia. No consta que esa normativa haya variado. Luego, el actual Presidente de TRAGSA no viene obligado a mantener al demandante como Delegado Autonómico, pues, como indica la ya citada sentencia del TSJ de Baleares de 24-10-2008 , " por ser la empresa pública un instrumento puesto a disposición de las Administraciones Públicas para al ejecución de una determinada política en el ámbito de sus competencias, entraña exigencia elemental de eficacia que al frente de ella se coloquen personas que ofrezcan garantías razonables de llevar su funcionamiento en la línea de los objetivos marcados. De ahí que, caso de variar los responsables últimos de la acción de gobierno, sea razonable y natural que se sustituyan asimismo los sujetos a quienes aquéllos encargan la superior materialización de su política ".

Por lo demás, el nombramiento del actor en TRAGSA en un puesto que no sea de libre designación sería contrario a lo previsto en el art 14 del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA para los años 2010-2013, que para la contratación de personal exige de previa convocatoria de plazas y proceso de selección, de conformidad con los principios de igualdad de mérito y publicidad, y art 26 que exige que la promoción interna para los puestos incluidos en el sistema de clasificación profesional se realice respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

OCTAVO.- En conclusión, nos hallamos ante un supuesto en que la empresa de conformidad con lo prevenido en el art 11 del RD 1382/85 , ha extinguido la relación laboral de un alto directivo por desistimiento, no pudiéndose apreciar el despido pretendido por la parte actora, por lo que ha de ser desestimada la demanda, si bien conforme a lo preceptuado en el art. 191 de la L.R.J.S. se advierte a las partes que contra la presente resoluciónCABErecurso de suplicación

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la empresaTECNOLOGÍAySERVICIOS AGRARIOS SA ( TRAGSATEC )y con desestimación de la demanda formulada por DON Balbino contra las empresasTECNOLOGÍA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA ( TRAGSA ) y TECNOLOGÍAySERVICIOS AGRARIOS SA ( TRAGSATEC ),debo absolver y absuelvo las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto, a nombre de este Juzgado con el número 2522- Nº EXPEDIENTE-AÑO, indicando la persona o empresa que efectúa el ingreso, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta abierta en la misma entidad con el número 2522-Nº EXPEDIENTE-AÑO la cantidad objeto de condena, siendo posible la transferencia del importe a la misma entidad o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.