Sentencia Social Nº 319/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 246/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0000246/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00319/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 246/12

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 776/11

RECURRENTE/S: Isidora

RECURRIDO/S: CENTRO DOE GESTION INFORMATICA MADRID S.L

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a siete de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 319

En el recurso de suplicación nº246/12interpuesto por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ MUÑOZ en nombre y representación deIsidora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha DIECISIETE DE OCTUBRE DE 2011 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº776/11del Juzgado de lo Social nº14de los de Madrid, se presentó demanda por Isidora contra,CENTRO DOE GESTION INFORMATICA MADRID S.Len reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECISIETE DE OCTUBRE DE 2011 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Isidora frente CENTRO DE GESTION NFORMATICA MADRID S.L debo DECARAR Y DECLARO PROCEDENTE EL DESPIDO del actor y en consecuencia ABSUELVO a la empresa demandada de todos os pedimentos de la misma debiendo ABSOLVER igualmente a FOGASA SIN PERJUICIO DELart. 33 E.T.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'1) La actora comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada con fecha 14 de agosto de 2006, con la categoría profesional de auxiliar administrativa y con un salario mensual de 1.374,99 ?.

2).- Con fecha 30 de mayo de 2011 la empresa comunica a la actora determinadas modificaciones de las condiciones de su contrato de trabajo relativas a la jornada de trabajo y horario, con efectos de 27 de junio de 2011.

3).- La actora disfrutó de vacaciones en el periodo comprendido del 31 de mayo al 26 de junio de 2011.

4).- El 27 de junio 2011 la actora se incorporó a su puesto de trabajo, si bien tras una reunión solicitada por la actora, con el Director de Recursos Humanos, esta abandonó la empresa sin alegar causa alguna.

5).- Que la actora no acudió de forma injustificada a su puesto de trabajo los días 28,29 y 30 de junio de 2011.

6).- Con fecha 30 de junio de 2011, la empresa demandada le remitió un carta de despido, alegando como causa el abandono por la actora de su puesto de trabajo el día 27 de junio de 2011 y la ausencia injustificada al mismo en los días 28, 29 y 30 de junio de 2011, carta que obra en autos y que se da por reproducida.

7).- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE de 4 de abril de 2009).

8).- La actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

9).- Se intentó acto de conciliación previa ante el SMAC resultando sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que ha declarado procedente el despido de la actora, fundado en causas disciplinarias, es recurrida por esta en suplicación, alegando en primer término infracción de los arts. 24 de la CE , 238.3 º y 240 de la LOPJ , y 225.3 º y 227 de la LEC , con solicitud de nulidad de actuaciones y reposición de las mismas al momento anterior al de dictarse sentencia. Se basa la denuncia, que erróneamente se ampara en el art. 191, b) y no en el a) de la LPL , en que dicha sentencia obvia pronunciamiento sobre el despido verbal que la actora adujo en la primera de las demandas, luego acumulada a la interpuesta por el despido posterior, lo que constituye, manifiesta, incongruencia omisiva, ya que solamente ha habido resolución sobre este último despido, debido a faltas injustificadas de asistencia al trabajo, objeto de la segunda demanda. Indica la recurrente que fue despedida de palabra el día 30 de mayo de 2011, antes de estas supuestas inasistencias, por lo que difícilmente tenía que justificar ausencia alguna cuando el despido-verbal-ya se había producido, y sobre el que nada se menciona en la sentencia recurrida, razón por la cual esta debe anularse.

Esta consideración no se comparte por la Sala porque si bien es cierto que en el proceso, y en el propio acto del juicio, la parte actora planteó la cuestión referida al despido verbal del que dice haber sido objeto el 30-5-2011, habiéndose practicado prueba atinente a tal aspecto del litigio, también hay que señalar que la desestimación de la segunda demanda-promovida por el despido de fecha 1-7-2011-al apreciarse como injustificadas por la Magistrada de instancia las inasistencias al trabajo, supone un pronunciamiento implícito del mismo sentido respecto del despido verbal alegado inicialmente, aunque en la sentencia se eluda mención al pedimento de la primera demanda. En otros términos, la empresa demandada ha logrado demostrar inasistencias al trabajo de la actora, con la valoración judicial consiguiente de esta circunstancia en el plano disciplinario, siendo de ello fácilmente deducible que si en el ordinal 5º se hace constar que la actora no acudió a trabajar en los días 28, 29 y 30 de junio de 2011 sin causa que lo justificara y en los fundamentos jurídicos se razona debidamente y con suficiencia el fallo, el hecho de que antes de tal argumentación se haya soslayado el punto relativo al alegado despido verbal, no implica ni supone indefensión alguna para la actora, dado que en el propio discurso argumental de la causa disciplinaria motivadora del despido está sin duda y a su vez sobrentendido el pronunciamiento contrario a dicho despido.

La pretensión de nulidad de actuaciones postuladas persigue que el Juzgado vuelva a dictar sentencia con decisión explícita sobre la primera demanda, trámite que sería superfluo y estéril, y como tal inadmisible, porque la convicción de que la actora no acudió a trabajar en los indicados días sin causa que justificara las ausencias, conlleva como criterio o apreciación correlativa que no fue despedida de forma verbal el 30 de mayo.

La incongruencia omisiva, según el TC (sentencia 44/2008, de 10 de marzo ,, entre muchas otras),'(...) viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido (SSTC 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000124] , F. 3;114/2003, de 16 de junio [ RTC 2003114] , F. 3; o174/2004, de 18 de octubre[ RTC 2004174] , F. 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido laSTC 130/2004, de 19 de julio( RTC 2004130) , que desde pronunciamientos aún iniciales, como laSTC 20/1982, de 5 de mayo( RTC 198220) (FF. 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium».

Y en concreto, a los efectos que a este amparo interesan, recuerda dicha resolución que hemos establecido que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (...).'

Este sería el caso de una desestimación tácita inferible sin duda de la declaración de hechos probados y los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, como se ha explicado, y aunque es evidente que podría haber habido una respuesta más cabal si se hubiera hecho explícita referencia a la acción sobre el despido verbal, no nos hallamos sin embargo ante una irregularidad procesal relevante justificativa de la nulidad que se pide, causada por una indefensión no demostrada.

En consecuencia, se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En los apartados que se destinan a las revisiones fácticas, expuestas en el siguiente motivo que se plantea al amparo del art. 191, b) de la LPL , los ordinales cuya revisión se pide son el segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y noveno.

1.- La redacción alternativa que se propone para el hecho probado segundo se sustenta en los escritos de demanda (folios 47 a 49 y 71 a 73) y carta de 27-5-2011, en la que se comunica a la actora la modificación de su jornada y horario de trabajo y supresión del plus de nocturnidad por razones organizativas y productivas. La demanda nunca es prueba documental en el sentido, significado y alcance que desde la óptica procesal y como medio probatorio hay que atribuirle, y la comunicación escrita referida revela lo que el ordinal de la sentencia expresa, que ni es erróneo ni precisado de aclararse, matizarse o complementarse. Además, este extraordinario recurso nunca puede apoyarse para las modificaciones fácticas, en declaración de testigos, conforme a la citada norma, al art. 194.3 de la LPL y a una reiteradísima, constante e indeclinable jurisprudencia.

2.- Por lo que se refiere al ordinal tercero, cuyo texto se pretende sustituir por otro en el que conste que la actora tenía programadas sus vacaciones desde el 2 al 26 de junio, ambos inclusive, y que también faltó al trabajo los días 31 de mayo y 1 de junio de 2011. La revisión vuelve a apoyarse en las demandas (folios 2 y 29) que, se insiste, carecen del carácter de prueba documental para modificar el factum, y la carta de despido, folio 143, no acredita que el texto judicial sea erróneo y por ello, haya de entenderse que el período vacacional estuviera programado para ser iniciado en la fecha referida por la recurrente.

3.- Se pretende sustituir el hecho probado cuarto por otro con el siguiente texto: 'El 27 de junio de 2011, tras regresar de sus vacaciones, la actora acudió al centro de trabajo donde había venido prestando sus servicios, en el que inicialmente no se le permitía el paso, pero finalmente consiguió mantener una entrevista con el director de Recursos Humanos de la empresa, para pedirle documentación relativa a lo ocurrido el 30 de mayo, y preguntar por la incomparecencia de la empresa al Acto de conciliación de 16 de junio, celebrado sin efecto, sin conseguir documentación ni respuesta alguna. Dicho director le pidió su firma en un documento que no se le permite leer, como condición indispensable para seguir trabajando en la empresa, lo que la trabajadora no acepta, marchándose del lugar'.

La versión de los hechos así narrada vuelve a sustentarse en prueba testifical, en ningún caso idónea en el recurso, y valorada en la instancia conforme al criterio y convicción del Juzgador de la que en el marco de la inmediación procesal toma directo conocimiento. Los folios 2 y 6, de nuevo citados, son la demanda y el acto de conciliación previo, que nada aporta como referente para desautorizar lo que el ordinal objeto de pretensión modificativa relata.

4.- El hecho probado quinto debería de constatar, según la recurrente, que esta, tras visitar el centro de trabajo el 27 de junio de 2011, no volvió a acudir a la empresa. Los citados folios 114 y 146, resguardo de burofax de 4 de julio y aviso del servicio de correos, no sirven para acreditar un segundo despido, tal y como se pretende, pues una conclusión de tal signo implica que antes del despido de 1-7-2011, hubo una primera decisión extintiva verbalmente acordada, premisa inexistente, al acreditarse que la causa del único despido reside en las injustificadas faltas de asistencia al trabajo.

5.- Para el ordinal sexto propone esta redacción alternativa: 'Con fecha 1 de julio de 2011, la empresa demanda remitió una carta de despido mediante burofax, con efectos de esa misma fecha, que la actora recibió el 5 de julio de 2011, alegando como causa del despido el abandono por la actora de su puesto de trabajo el día 27 de junio, y la ausencia injustificada del mismo en los días 28, 29 y 30 de junio de 2011, carta que obra en autos al folio 143, con su acuse de recibió al folio 146. La actora formuló nueva demanda frente a este despido el 2 de agosto de 2011, pidiendo su acumulación a la primera demanda que interpuso el 28 de junio de 2011 contra el despido verbal alegando en la misma'.

La acumulación de los procedimientos en virtud de las dos demandas interpuestas no puede ser dato controvertido por que consta así en auto de 13-9-2011 (folios 93 y 94), en el que la misma se admitió. Con la revisión interesada se persigue dejar demostrado por vía deductiva un despido verbal alegado en la primera demanda que la actora no ha logrado acreditar, siendo en consecuencia estéril incorporar al relato histórico aspectos irrelevantes para el signo del fallo. Y, por otro, lado, tampoco es hecho demostrado que la empresa demandada había aceptado que la actora dejara de asistir al trabajo de forma injustificada en los días 31 de mayo y 1 de junio, fechas en la que esta se encontraba disfrutando de las vacaciones (ordinal 3º).

6.- Finalmente se pretende modificar el hecho probado noveno, proponiéndose quede redactado así: 'Se han intentado dos actos de conciliación entre las partes, uno el 16 de junio de 2011 celebrado sin efecto cuyo Acta se aportó con la demanda de 28 de junio de 2011, y el segundo el 27 de julio de 2011 celebrado sin avenencia, conforme consta en el Acta de Conciliación aportada con la segunda de esas demandadas presentada el 2 de agosto de 2011.'

Estos antecedentes constan en autos y de su certeza no cabe, evidentemente, dudar, mas también resulta incuestionable que de ser integrados en el factum, su transcendencia para el fallo sería nula, en orden a constituir indicio de un despido verbal que, como se dijo, no está probado.

SEGUNDO.- En el motivo destinado a infracciones jurídicas- art.191,c ) de la LPL -invoca la actora como vulnerados los arts. 32 de la LPL , 55.1 , 3 , 4 y 5 , y 41.3 del ET , así como el principio gradualista y la jurisprudencia, de la que no hay cita alguna. Aclarando previamente que el art. 32 de la LPL se refiere a la acumulación de acciones sobre despido y extinción del contrato ex art. 50 del ET , norma ajena al caso, y que tratándose de acción de despido, el art. 41 del ET ninguna incidencia tienen en el proceso, al ser otro el objeto de la acción, ha de señalarse que la sentencia de instancia no ha infringido el art. 55 del ET , porque el único despido habido es el que la demandada comunica a la actora en la carta de 1-7-2011 por incumplimiento contractual que al estar demostrado, produce sus propios efectos. Se cita el art. 24.1, c) del convenio colectivo que se aplica en la empresa demandada, el de ámbito estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE de 4 de abril de 2009), que en el régimen disciplinario califica como muy grave, la inasistencia al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada, susceptible de sancionarse con despido, norma que la sentencia de instancia, además del art. 54.2, a) cita, y que tras razonar el fallo, concluye declarando la procedencia del despido.

En efecto, la resolución de instancia deduce que las ausencias durante tres días consecutivos (28, 29 y 30 de junio de 2011) fueron injustificadas, de la prueba practicada en el proceso, al considerar que después de que la actora manifestara su malestar por el cambio de jornada y horario que se le había impuesto, se ausentó de su puesto de trabajo el 27 de junio, sin acudir ya al mismo en los días sucesivos, hecho en sí no cuestionado y que dicha resolución evidencia conforme a la prueba documental examinada y la declaración testifical de trabajadora perteneciente a la empresa, cuya comparecencia se propuso a instancia de la demandante en relación con la cual explica el carácter injustificado de las faltas al trabajo, concluyendo en pronunciamiento que no hay razón para revocar. Así mismo, no concurre presupuesto que pueda fundamentar la aplicación del principio gradualista, conforme al cual en los casos de sanciones disciplinarias, incluido el despido, ha de procederse con pautas y criterios de proporcionalidad valorando las particularidades específicas del caso, tanto de orden subjetivo como circunstancial ,buscando la adecuación entre el hecho imputado y la sanción impuesta, principio de imposible efecto en el actual litigio porque al probarse el ilícito laboral, las consecuencias sancionadoras operan de modo automático si la empresa se acoge a la sanción permitida por la norma paccionada, y todo ello previa constancia de que ninguna de las ausencias sancionadas pudo obedecer a razón estimable como dato de explicación o atenuación de la falta.

Atendiendo a lo expuesto, el motivo se desestima y también el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 246 de 2012, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00246/12que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.