Sentencia SOCIAL Nº 3190/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1466/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002911
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001466 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000718 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: Daniel
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA DE LAS MERCEDES CORTES ALVAREZ
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001466/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Beatriz Souto
Conde, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 662/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000718/2017, seguidos a instancia de Daniel
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Daniel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 662 /2017, de fecha catorce de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Daniel nacido el NUM000 -1983 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrado en el Régimen General con la profesión habitual de labrador de pizarra./

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 31-7-2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 25-8- 2018 denegando la prestación solicitada por no encontrarse el actor en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados al ser las lesiones susceptibles de tratamiento. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 3-10-2017, por la cual se confirme la impugnada./

TERCERO.- El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: -CAMBIOS DEGENERATIVOS DISCALES DESDE EL NIVEL D5-D6 HASTA D10-D11. HERNIA DISCAL 5-D6 PRAMEDIAL IZQUIERDA. CONTRACTA CON EL CORDON MEDULAR. HERNIA DISCAL D8-D9 POSTERO MEDIAL. CONTACTA CON EL CORDON MEDULAR IMPORTANDOLO LEVEMENTE. PROTUSION DISCAL D7-D8 POSTERO LATERAL DERECHA. -IMPORTANTE ESTENOSIS DEL CANAL EN L5-S1. HERNIA DISCAL L5-S1. POSTERO- MEDIAL. SIGNIFICATIVAMENTE EXTRUIDA Y MIGRADA EN DIRECCION CAUDAL POR EL RECESO LATERAL IZQUIERDO DE S1 CON ABOMBAMIENTO DIFUSO DEL DISCO. COMPRIME DE FORMA MARCADA EL SACO TECAL. COMPROMETE LA RAIS S1 IZQUIERDA EN EL RECESO LATERAL. - HERNIA DISCAL C7-D1 POSTERO-MEDIAL. -SIGNOS DE DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR S1 DERECHO. SIGNOS DE DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR C6 AMBOS LADOS. -ESPONDILOARTROSIS CON DEGENERACION DISCAL L4-L5; L5-S1. MACROAPOFISIS TRANSVERSA UNILATERAL IZQUIERDA CON SACRALIZACION INCOMPLETA. ESPONDIOARTROSIS DORSAL EXTENSA. RECTIFICACION COLUMNA CERVICAL. SIGNOS DEGENERATIVOS RODILLAS.

CLAUDICACION VERTEBROVASCULAR'./

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1839,59.-Î.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de labrador de pizarra y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1839,59.-€, con efectos económicos de 21-8-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta, y declaró a la parte actora en situación de incapacidad permanente total, con el consiguiente pronunciamiento de condena.

La parte demandada (INSS y TGSS) recurre en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda.

La parte demandante impugnó el recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12- 93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003; 02/06/92; SG 16/04/14 -rco 261/13-; y 25/05/14 -rco 276/13) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14, 12/06/15 R. 4364/13, 14/05/15 R. 4385/13, 09/03/15 R. 3395/13, 11/02/15 R.

970/13, 20/01/15 R. 3950/14-.

Además, no puede olvidarse, como señaló esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la recurrente que se modifique el hecho probado tercero, que recoge las dolencias que presenta la parte demandante, para que el mismo pase a tener la siguiente redacción: ' El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: artrosis degenerativa de predominio axial en paciente con lumbarización de 1ª vértebra sacra y estenosis de canal'.

Invoca, a tal efecto, el informe del EVI a los folios 25 a 28 de autos.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, señalando que el hecho probado citado se funda en la valoración en conjunto de la prueba realizada por la magistrada de instancia.

Pues bien, no ha lugar a acoger la revisión interesada, pues del informe del EVI invocado por la parte recurrente no se colige la existencia de un error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia, que, tal y como consta en su resolución, obtuvo el resultado de una valoración en conjunto de la prueba practicada, y, en especial, de los informes médicos en autos. En tal sentido, existen otros informes en autos, como el informe pericial de especialista aportado por la demandante -que recoge las pruebas objetivas en que se funda-, así como otros informes médicos, algunos de ellos de la sanidad pública, que no permiten entender que necesariamente, como parece pretender la parte recurrente, haya de ser acogido por la magistrada de instancia el contenido del informe del EVI. Todo ello sin perjuicio de que el propio informe del EVI, como veremos, recoge limitaciones que tienen incidencia en la actividad laboral.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada (INSS y TGSS) recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala, en primer lugar, la infracción del art. 194.4 y 193.1 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015.

Argumenta, en tal sentido, que las dolencias de la parte demandante no son previsiblemente definitivas, señalando que en la fecha del hecho causante se encontraba pendiente de realizar un TAC lumbar.

En segundo lugar, señala que se ha aplicado de modo inadecuado el art. 194.4 LGSS en relación con la DT 26ª LGSS. Entiende que, a la vista del cuadro clínico de la parte demandante, no está inhabilitado para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que la sentencia de instancia ha de ser revocada. Señala que el actor sólo presenta limitaciones para la realización de sobrecargas lumbares importantes.

La parte impugnante solicita la desestimación de ambos motivos de recurso, por entender que son acertados los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Pues bien, el art. 193.1 LGSS señala que ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'. Y, a la vista de la DT 26ª, el precepto aplicable para la resolución del presente recurso y que recoge los distintos grados de incapacidad permanente es el art. 194 LGSS en la siguiente redacción: Art. 194. ' Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine...

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta....' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues no se aprecia la censura jurídica esgrimida.

En cuanto al primer motivo de censura jurídica, la sentencia de instancia recoge en el hecho probado tercero las dolencias objetivadas que la parte presenta. Además, el hecho de que, como señala la parte recurrente, esté pendiente de realizarse un TAC, no comporta por sí mismo que las dolencias citadas no estén ya objetivadas y sean previsiblemente definitivas. En tal sentido, como señalamos en el fundamento jurídico anterior, se recoge en la prueba documental y pericial en autos, la realización de diversas pruebas objetivas que han llevado a la determinación del cuadro de dolencias.

Tampoco se acoge el segundo motivo de recurso, pues la parte actora presenta limitaciones que le impiden desarrollar la profesión habitual de labrador de pizarra -hecho probado primero-, en tanto no puede desarrollar las tareas fundamentales de la misma, a la vista de las limitaciones que presenta.

Con el hecho probado tercero presenta: '- CAMBIOS DEGENERATIVOS DISCALES DESDE EL NIVEL D5-D6 HASTA D10-D11. HERNIA DISCAL 5-D6 PRAMEDIAL IZQUIERDA. CONTRACTA CON EL CORDON MEDULAR. HERNIA DISCAL D8-D9 POSTERO MEDIAL. CONTACTA CON EL CORDON MEDULAR IMPORTANDOLO LEVEMENTE.

PROTUSION DISCAL D7-D8 POSTERO LATERAL DERECHA.

-IMPORTANTE ESTENOSIS DEL CANAL EN L5-S1. HERNIA DISCAL L5-S1. POSTERO-MEDIAL.

SIGNIFICATIVAMENTE EXTRUIDA Y MIGRADA EN DIRECCION CAUDAL POR EL RECESO LATERAL IZQUIERDO DE S1 CON ABOMBAMIENTO DIFUSO DEL DISCO. COMPRIME DE FORMA MARCADA EL SACO TECAL. COMPROMETE LA RAIS S1 IZQUIERDA EN EL RECESO LATERAL.

-HERNIA DISCAL C7-D1 POSTERO-MEDIAL.

-SIGNOS DE DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR S1 DERECHO. SIGNOS DE DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR C6 AMBOS LADOS.

-ESPONDILOARTROSIS CON DEGENERACION DISCAL L4-L5; L5-S1. MACROAPOFISIS TRANSVERSA UNILATERAL IZQUIERDA CON SACRALIZACION INCOMPLETA. ESPONDIOARTROSIS DORSAL EXTENSA. RECTIFICACION COLUMNA CERVICAL. SIGNOS DEGENERATIVOS RODILLAS.

CLAUDICACION VERTEBRO-VASCULAR' Siendo esto así, y dado que tal profesión habitual, como señala la sentencia de instancia, comporta la realización de trabajos manuales y que requieren esfuerzo físico, entendemos que el recurso ha de desestimarse. El actor y ahora impugnante está limitado para la sobrecarga del eje axial, lo que concurre en su profesión habitual, pues su trabajo se desempeña principalmente en bipedestación y con el empleo de herramientas y con un componente de esfuerzo físico relevante, todo lo cual comporta una sobrecarga axial significativa y para la que está limitado. En este sentido, el propio informe del EVI, que invoca la parte recurrente, señala que la parte está limitada para ' sobrecarga de columna vertebral de forma continuada y deambulación mantenida', siendo lo cierto que, como vimos, la primera limitación referida incide directamente en las tareas fundamentales de un labrador de pizarra.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso En cuanto al recurso presentado no procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 LRJS y 2 Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 14 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, en los autos nº 718/2017 seguidos a instancia de D. Daniel . Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.