Sentencia SOCIAL Nº 3191/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1406/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1406/2020-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 23 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3191/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre
y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y de la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2019 por el Juzgado
de lo Social número 2 de Cádiz en sus autos nº 703/2017; ha sido ponente magistrado don Francisco Manuel
de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Amanda presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y el 17 de junio de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, estimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante es Personal de limpieza en Hotel,nacida EN 1983;es trabajo bimanual y muchas veces conjuntado en ritmo y esfuerzo entre dos personas. Tiene acortamiento congénito de un hombro.

El Informe Médico de Síntesis le reconoce limitación severa del balance el Miembro superior izquierdo con dolor mecánico en hombro izquierdo. Admite agravamiento.Y trastorno adaptativo.

El Equipo de Valoración de Incapacidades (9-3-2017)consideraba que había limitación osteoarticular grado 3 de 4 y psicopatológico 1 de 4.



SEGUNDO.- El IM Síntesis concluye sobre actividades bimanuales:Menoscabo funcional permanente para trabajos/TAREAS BIMANUALES,QUE REQUIERAN FUERZA CON AMBAS MANOS.

Antes señala que que hay limitación funcional severa del balance articular del miembro superior izquierdo y dolor mecánico hombro izquierdo.



TERCERO.-El Hospital del SAS de Puerto Real le indica en 19,10-15 que debe evitar esfuerzos; en Agosto de 2016 hay exploración de que el dolor se incrementa con esfuerzos y se le aconseja adaptación de actividad .



CUARTO.-para su situación de trastorno adaptativo recibe tratamiento por Medicina de Familia.



QUINTO.-En 2015EL SERVICICO DE Medicina Física del SAS le recomendó no hacer posturas mantenidas por encima d ella horizontal. En agosto de 2016:readaptación laboral evitando sobresfuerzo y sobrecarga MSI.



SEXTO BASE REGULADORA SOBRE LA QUE OTORGAR UN PORCENTAJE: 679,44 EUROS8DOCUKENTAL EXPTE INSS EN EL JUICIO)(BASES COTIZACION DE 2012 A 2016)'

TERCERO.- El letrado de la Administración Sanitaria de la Seguridad Social, en la representación que ostenta, recurrió en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSS y la TGSS, frente a la sentencia que estimando la demanda de la beneficiaria reconoció a ésta una prestación de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de limpiadora de hotel, derivada de enfermedad común. Articula un único motivo al amparo del artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) tendente a sostener la inexistencia del grado de incapacidad permanente reconocido por la sentencia.

En su impugnación, la beneficiaria opone en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por incumplimiento del deber de pronto pago de la prestación declarada en la sentencia, la que dice se ha empezado a abonar el 17 de octubre de 2019, adjuntando tan solo el oficio recibido con la liquidación del período 18.06.2019 a 30.09.2019, efectuada en fecha 23.09.2019, pero ninguna acreditación documental de la fecha en que se recibiera materialmente el ingreso del primer pago.

Contestamos a la cuestión de inadmisibilidad diciendo que el artículo 230. 2.c) LRJS establece que cuando en la sentencia se condene al pago de prestaciones de Seguridad Social (hablamos de las de pago periódico), la entidad gestora deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, previniendo que de no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso. Tanto la presentación del certificado aludido, como el abono efectivo de la prestación, resultan requisitos ineludibles e insubsanables, como ha declarado en numerosas resoluciones el Tribunal Supremo ( STS/IV de 30 de noviembre de 2005 y ATS/IV de 15 de diciembre de 2016). Pero como es criterio de esta Sala, expuesto entre otras en sentencia n.º 838/2018, de fecha 7 de marzo de 2018 (rec.

1077/2017), tan fatal consecuencia solo cabe anudarla a la existencia de una resistencia deliberada de la entidad gestora demandada a dar cumplimiento a tales exigencias legales, lo que en el caso de la sentencia citada se entendió que no se daba al constatarse solo una demora de dos meses, período muy breve para entender, y que pueda justificarse, que no se hubiera comenzado el abono de la prestación a la fecha de la impugnación del recurso, dada la necesidad de los tramites administrativos necesarios para poder efectuarlo.

Tal período justificable ordinario de dos meses debe ampliarse necesariamente cuando en el ínterin transcurre el de los meses centrales del período vacacional, durante los que los medios personales y la actividad misma de toda la Administración se reduce considerablemente. Y por ello, dado que en este caso se notificó la sentencia condenatoria al INSS el 17 de junio de 2019, no parece que pudiera efectuarse la liquidación en el mismo mes de junio, y la demora correspondiente a los meses centrales de verano (julio y agosto) resulta comprensible, justifica que fuera durante septiembre cuando se procediera a su mecanización y orden de pago, y no revela la exigida resistencia deliberada que deba determinar el decaimiento del recurso.



SEGUNDO.- Entrando pues a resolver el recurso, se denuncia en su único motivo la infracción por la sentencia del artículo 194.4 en relación con el 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y con la doctrina jurisprudencial que cita, argumentándose -en resumen- que el cuadro secuelar osteoarticular que presenta la trabajadora se encontraba claramente instaurado desde su nacimiento, sin que conste agravación de su estado, y además solo le produce impedimento para trabajos bimanuales, que requieran fuerza y destreza con ambas manos, entendiendo por ello que puede llevar a cabo las tareas propias de su profesión habitual.

Respondemos diciendo que el artículo 194 de la LGSS prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la LGSS, en el cual se define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 194.4 de la misma LGSS - en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26.ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. En el presente caso, conforme al inalterado relato fáctico, integrado tanto por los hechos declarados probados como por lo que se dice con valor fáctico en la fundamentación jurídica, resulta que la recurrente es limpiadora de hotel y padece limitación severa del balance del miembro superior izquierdo con dolor mecánico en hombro izquierdo, que a juicio del médico evaluador le produce un menoscabo funcional permanente para trabajos o tareas bimanuales, que requieran fuerza con ambas manos. Y aunque tal deficiencia ciertamente tiene su origen en un acortamiento congénito de dicho miembro, sin embargo no le ha impedido trabajar hasta el momento de la valoración, razonándose por el juzgador de instancia, con sustento en el informe médico de síntesis, que llegó un momento en el que a pesar del tratamiento en su miembro superior izquierdo, no dominante, no le dejaba capacidad de conjunto para realizar ese trabajo de limpieza eficaz y productivo, refiriendo que el propio médico evaluador reconocía la existencia real de la agravación. Por tanto, no se justifica la denegación de la IPT con fundamento en que las deficiencias y limitaciones son congénitas, debiendo valorarse que, aun siéndolas en origen y no habiéndole impedido trabajar, se han agravado hasta el punto de que le impiden realizar su trabajo con la profesionalidad, habitualidad, continuidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, pues así se sigue del hecho de que padezca ahora limitación calificada de severa en el miembro superior izquierdo, por dolor mecánico, esto es, que surge y se agudiza con la movilidad propia de la realización de sus faenas, en las que aunque sea el miembro no dominante resulta imprescindible su concurso para la mayoría de ellas.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas, al gozar a estos efectos el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz recaída en autos 703/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos por doña Amanda contra las recurrentes y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1406/2020-F Sentencia nº 3191/20 Página núm. 0 de 1