Sentencia Social Nº 3192/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4352/2007 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 4352/2007

Recurso contra Sentencia núm. 4352/2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a siete de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3192/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4352/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de Mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Alicante, en los autos núm. 710/06, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Francisco , asistida de la Letrada Dª. Carmen Martinez Reyes, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Maz, asistida del Letrado D. Juan Carlos Gutierrez Rubio, Mutua Umivale, asistida del Letrado D. Bernardo Alonso Casañ, Jesús Navarro, S.A, Dismagra Valencia, S.L, y en los que es recurrente el demandante y la demandada Mutua Maz, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de Mayo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda principal y estimando la subsidiaria origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Francisco, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES ZARAGOZA (MAZ), MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE (MUVALE, actualmente UMIVALE), DISMAGRA VALENCIA S.L. , y JESÚS NAVARRO, S.A. sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , derivada de accidente de trabajo, debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua de Accidentes Zaragoza (MAZ) demandada, a que le abone la cantidad de 8.402'40 ?, y a la Mutua Valenciana de Levante (UMIVALE), la cantidad de 41.062'56 ? equivalentes a 24 mensualidades de la base reguladora de 11'51 ?/día, para la Mutua MAZ, y de la base reguladora de 56'25 ?/día en el caso de UMIVALE, con la reglamentaria participación de la TGSS , y al INSS y TGSS, como continuadores del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo , a que como responsables subsidiarios atiendan las obligaciones de pago y asistencia sanitaria en el supuesto de que la principal responsable aviniera a la situación de insolvencia.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Francisco, con DNI NUM000, fecha de nacimiento 26/09/1966, afiliada y en alta en Régimen General con núm. de la S.S NUM001, venía prestando sus servicios para la mercantil DISMAGRA VALENCIA, S.L. como marmolista, categoría oficial de 2ª (nivel 4) , en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, siendo su jornada inicialmente a tiempo completo de 40 horas semanales, de lunes a viernes, y a partir del 23 de diciembre de 2004, con reducción de jornada de 2 horas diarias de lunes a viernes desde las 17.00 horas a las 19.00 horas, y hasta fin de contrato, siendo sus funciones las de manejo de carretilla elevadora. Dicha mercantil se dedica a la industria de piedra ornamental y para la construcción y tiene cubiertas las contingencias profesionales con MAZ. Simultáneamente el actor prestaba sus servicios para la mercantil JESÚS NAVARRO, S.A. como conductor con categoría de oficial de primera, con contrato indefinido a tiempo completo. La citada mercantil tiene por actividad principal la fabricación de productos alimenticios. Las contingencias profesionales están cubiertas por UMIVALE. SEGUNDO.- Con fecha 17-02-05 , causó baja por accidente de trabajo (accidente in intinere, cuando se dirigía a su trabajo a la mercantil Dismagra Valencia), siendo emitido Informe Médico de Síntesis el 22/02/06 donde se concluyen como deficiencias más significativas: " FX-Luxación abierta rodilla derecha con sección tendón rotuliano, arrancamiento tta, luxación post rodilla, fx meseta tibial interna, fractuaración conminuta patelar y rotura ambos alerones rotulianos. TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 12/06/06, la Dirección Provincial del INSS , con fecha 14/06/06, dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo 98, según la Orden Ministerial 1040/2005, de 18 de abril, con la cantidad de 1010'00 euros, declarando la responsabilidad de la Mutua Maz. Contra dicha Resolución fue interpuesta con fecha 14/07/06, la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue resuelta de forma expresa con fecha 29/08/06. CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total y o subsidiariamente la Incapacidad Permanente en grado Parcial para la profesión habitual. La base reguladora es para la empresa DISMAGRA VALENCIA S.L. de 356'88 euros mes (base diaria de 11'51 euros), para la Incapacidad Total y Parcial. En la empresa JESÚS NAVARRO S.A. , la base reguladora es de 56'25 ?/día , para la Incapacidad Parcial y de 20.670'32 ?/año, para la total. QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Limitaciones orgánicas y funcionales: Dolor e Inflamación en rodilla derecha. Cicatrices de cirugía en rodilla derecha. Limitación de la flexión en rodilla derecha (activa y pasiva) a 80º. Limitación por flexión residual entre 135º y 90º. Patología que limita para actividades que requieran sobrecarga y/o movilidad de rodilla derecha, así como bipedestación y deambulación habituales. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y la demandada Mutua Maz, habiendo sido impugnado en debida forma por las demandadas Mutua Maz y Mutua Umivale. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria de la demanda del trabajador en su pretensión subsidiaria de reclamación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, de , por una parte, marmolista y por otra, conductor, se alza en suplicación tanto la representación letrada del actor como de la Mutua Maz, una de las dos entidades colaboradoras condenadas.

Comenzaremos con el recurso de la parte demandante, la cual en el apartado dedicado a la revisión fáctica solicita la modificación del hecho probado 5º para que diga: "Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Limitación de la flexión en rodilla derecha (activa y pasiva) a 80º. Genu varo. Gonalgia derecha con posibilidad de artrosis degenerativa prematura. Limitación por flexión residual entre 135º y 90º. Patología que limita para actividades que sobrecarguen la rodilla derecha o requieran extenderla y flexionarla de manera repetida, para cargar y trasladar objetos pesados , así como para la bipedestación y sedestación prolongadas". Basa la revisión en el Informe de Sanidad de 21-4-2006, en el Informe del Médico Forense de 24-8-2006 y en el Informe del perito que acudió al acto del juicio. No damos lugar a la modificación propuesta ya que en el presente recurso sólo puede prosperar una pretensión revisoria cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental ( art. 191 b y 194 de la LPL ), error que aquí no se evidencia; pero no puede prosperar cuando se fundamente en otras pruebas, o en documentos o pericias ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el Juzgador de instancia , el cual ha valorado todas las pruebas en su conjunto. Y como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia, Juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios , desechando los demás , u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

SEGUNDO.- La actora-recurrente al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL denuncia la infracción del art. 132.3 del D. 1065/1994 de 30 de mayo, así como lo preceptuado en el art. 137.4 de la LGSS que define la incapacidad permanente total. Entiende en esencia que las limitaciones que le genera el cuadro clínico le causan discapacidad para efectuar las fundamentales tareas de su profesión de marmolista y de conductor.

Pues bien, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone textualmente: "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Debe destacarse asimismo que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, por lo que es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta). Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (S.T.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (ST.S. 21-1-88 ).

Ha resultado acreditado que, por un lado el trabajo en la empresa Dismagra Valencia, S.L., que tras la reducción de jornada se limita a dos horas al día, consiste en el manejo de carretilla elevadora , además de flejar palets y trabajar con pulidora manual. Dichos trabajos conllevan el desarrollo de las siguientes actividades: cargar y descargar mercancía, y aprovisionar a los trabajadores de la materia prima , en cuanto al uso de la carretilla elevadora. Las tareas con la pulidora son de traslados de losas al disco con ayuda de carritos, depositar las losas en la mesa, y pulido de tabla o losa con la pulidora accionado de forma manual. Por lo que respecta a su trabajo de conductor en la empresa Jesús Navarro SA, debe cargar y descargar del vehículo paquetes, y debe conducir furgoneta para el reparto a domicilio.

Como según el hecho probado 5º, se constata una limitación de la flexión en rodilla derecha (activa y pasiva) a 80º y una limitación por flexión residual entre 135º y 90º , existiendo una patología que limita para actividades que requieran sobrecarga y/o movilidad de rodilla derecha, así como bipedestación y deambulación habituales, hemos de concluir que el actor no se halla impedido para realizar las fundamentales tareas de ambas profesiones habituales, ya que los grados de limitación de flexión que aqueja, perfectamente le permiten el desarrollo del núcleo sustancial y fundamental de las tareas de sus respectivas profesiones, al ser posible el desempeño de la tarea de conducción de un vehículo, no suponer la carga y descarga ( para la que en la actualidad existen elementos de ayuda auxiliares) una deambulación continuada y habitual, ya que es intermitente y alternada con la conducción, y ostentar capacidad para conducir la carretilla elevadora y demás tareas fundamentales antes descritas efectuadas en la profesión trabajada para DISMAGRA SL.

TERCERO.- La Mutua Maz recurre al amparo del art. 191 b) de la LPL solicitando la modificación del hecho probado 5º para que quede redactado de la siguiente manera: "Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: limitaciones orgánicas y funcionales: Dolor e Inflamación en rodilla derecha. Cicatrices de cirugía en rodilla derecha. Limitación de la flexión en rodilla derecha (activa y pasiva) a 80º , limitación por flexión residual entre 135º y 90º. Patología que limita para actividades que requieran sobrecarga y/o movilidad de rodilla derecha , así como bipedestación y deambulación habituales.

Tras la valoración dinámica de la marcha y la bipedestación hecha por el Médico Evaluador Jefe del EVI en 5-5-06, se concluye que el trabajador mantiene una bipedestación estable y camina con una leve cojera , sin apoyo en muleta o bastón, conduciendo él mismo su vehículo ( Folio 226-227)". Se basa en la modificación que hace el EVI tres meses después del informe inicial y que consta al folio 227. Sin embargo tampoco podemos dar lugar a la variación que pretende la Mutua ya que esta entidad está queriendo efectuar una nueva valoración probatoria superponiéndola a la del juez de instancia. En este punto hay que recordar que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 9/1.997 , de 8 de mayo ), que declara que el recurso de Suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal "ad quem" no puede volver a valorar "ex novo" toda la prueba practicada siendo sólo hábiles para modificar la convicción del Juzgador los documentos o pericias fehacientes que de forma indubitada acrediten que el magistrado de instancia se equivocó al valorar una prueba y fijar lo que es la premisa fáctica del enjuiciamiento. Y tal equivocación no resulta acreditada ya que el Juzgador de instancia no ha valorado únicamente los informes del EVI sino el conjunto de la prueba practicada.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL se denuncia como infringido el art. 137.3 de la LGSS, efectuando la recurrente una serie de consideraciones sobre la profesión habitual del trabajador de marmolista (alegando que en un principio no se dijo nada por el operario sobre el manejo de la pulidora; ni siquiera lo mencionó en la demanda, por lo que no hay que tenerlo en cuenta), sobre sus limitaciones físicas ( el EVI dice que tiene una bipedestación estable) y sobre el error el la valoración de la prueba, discrepando con lo recogido en la fundamentación jurídica.

Pues bien , ante todo hay que indicar que los recursos se dan contra el fallo y no contra los fundamentos de derecho. Además, volvemos a reiterar todo lo indicado sobre la valoración probatoria. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (R.J. 19774607), y STS 12 junio 1975 (RJ 19752709 )-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando , en conciencia y según las reglas de la sana crítica (STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272 ]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En cuanto al tema de fondo propiamente dicho, la Mutua recurrente se opone a que el actor se le considere en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión de marmolista , pues alega que no debe olvidarse que el actor tiene una jornada laboral de 2 horas con lo que , aunque tuviera que estar las dos horas del día caminando en bipedestación ( lo que no es el caso porque su trabajo se desarrolla sentado), no existiría limitación alguna, dado lo reducido de la jornada.

Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución igual o superior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo , quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

QUINTO.- Siguiendo la anterior doctrina, y tal y como se desprende del relato fáctico , en el presente supuesto ha quedado acreditado que el actor aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: "Limitaciones orgánicas y funcionales: Dolor e Inflamación en rodilla derecha. Cicatrices de cirugía en rodilla derecha. Limitación de la flexión en rodilla derecha (activa y pasiva) a 80º. Limitación por flexión residual entre 135º y 90º. Patología que limita para actividades que requieran sobrecarga y/o movilidad de rodilla derecha, así como bipedestación y deambulación habituales", y teniendo en cuenta fundamentalmente la afectación demostrada, hay que indicar que su Estado patológico dificulta, molesta y hace más penoso el desempeño de su trabajo, tanto el de marmolista como del de conductor (respecto del cual no se dice nada puesto que su aseguramiento corresponde a otra Mutua); pero, como hemos adelantado al resolver el recurso del trabajador, no lo impide en sus fundamentales quehaceres. De este modo, cabe concluir que la parte demandante conserva el haz fundamental de las facultades integrantes de sus profesiones , pero está afectado de una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal, por la dificultad de movilidad de la rodilla derecha , parte anatómica básica del miembro inferior Derecho, dificultad que implica una limitación para la bipedestación y deambulación habituales. Por todo ello, el recurso planteado por la Mutua MAZ ha de ser desestimado y la sentencia a quo confirmada. Respecto de la alegación efectuada en el escrito de impugnación de MUVALE (actual UMIVALE) sobre los casos de pluriempleo alegando que cada Mutua responderá en proporción de su aportación a la Base Reguladora , hay que indicar que la Sentencia de instancia es correcta al condenar a cada Mutua codemandada a una determinada cantidad, no encontrándonos ante un tema de reparto de responsabilidades por incumplimiento con las obligaciones del Sistema.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Francisco y de la Mutua Maz contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Cinco de Alicante de fecha 2 de Mayo de 2007 en virtud de demanda formulada contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Maz , Mutua Umivale , Jesús Navarro, S.A, Dismagra Valencia , S.L , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y de las cantidades consignadas para recurrir de la Mutua Maz.

Se condena a la recurrente Mutua Maz a que abone en concepto de honorarios al letrado impugnante de Mutua Umivale la cantidad de 150 Euros, todo ello a la firmeza de la presente resolución.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.