Sentencia SOCIAL Nº 3192/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1462/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1462/2020-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 23 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3192/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Francisco Jiménez Mendoza, en nombre y
representación de don Roman , contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo
Social número 3 de Córdoba en sus autos n.º 377/2019, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel
de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Roman presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 12 de diciembre de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- A Roman , nacido el NUM000 /64, con NASS NUM001 y categoría profesional de auxiliar de cocina le fue reconocido un grado de incapacidad permanente total en 2007 sobre el siguiente cuadro cínico residual: tumoración de amígdala lingual extirpada mediante microlaser en octubre/05. Epilepsia parcial secundaria en tratamiento antiepiléptico. Politraumatismo (9/1/07) con resultado de fractura extr. Distal radio bilateral, intervenidas (osteosíntesis) el 12 de enero de 2007.

Como limitaciones orgánicas y funcionales: actualmente incapacitado para su trabajo habitual (f. 43 y ss del expediente administrativo).



SEGUNDO.- En fecha 14/11/18 el trabajador presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente (f. 40 y ss del expediente administrativo).

Incoado el correspondiente expediente de revisión de grado por el INSS, tras su tramitación el EVI fijó en fecha 3/1/19 el siguiente cuadro clínico residual: 'epilepsia parcial secundariamente generalizada en tratamiento (última crisis en verano del 2018). Politraumatismo en enero del 2007 con fractura EDR bilateral intervenidas (osteosíntesis) limitación muñeca derecha menor del 50%. T. adaptativo en tratamiento.' (f. 8 del expediente).

En el informe médico de síntesis se fijaban las siguientes limitaciones 'síntomas ansiosodepresivos han evolucionado, estable, sin desesperanza, limitación, más muñeca derecha, última crisis manifiesta en verano 18, en estudio dermatología... Con funcionalidad semejante a anteriores evaluaciones' (f. 10 del expediente).

A la vista de lo anterior el INSS resolvió en fecha 28/1/19 desestimando la petición al no haberse producido una agravación suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a la modificación del grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL que tiene reconocido (f. 7 del expediente).

En este expediente la categoría profesional reconocida era la de cocinero.



TERCERO.- En noviembre de 2017 se tramitó expediente de revisión de grado desestimatorio para el trabajador por los motivos que obran al folio 25 del expediente, y doy por reproducidos.



CUARTO.- El demandante presenta limitación para actividades físicas importantes de su mano derecha y para actividades que comporten riesgo para sí y para terceros, sin apreciarse agravación relevante respecto al año 2007.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) por revisión de grado, teniendo reconocida desde 2007 una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de cocinero, se alza ahora en suplicación el beneficiario mediante un solo motivo (aun denominado primero) al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) en el que mezcla una petición de revisión del hecho probado cuarto con una escuetísima referencia a que las dolencias y cuadro clínico residual que presenta justifican una IPA, lo que aun sin cita de amparo procesal ni de norma jurídica o jurisprudencia infringidas debe ser tomado como informal pero real censura jurídica.

En cuanto a la revisión de los hechos probados, se interesa que el ordinal cuarto quede redactado de la siguiente forma: 'El demandante presenta limitación para actividades físicas importantes de su mano derecha y para actividades que comporten riesgo para sí y para terceros, apreciándose una agravación relevante respecto al año 2007, debido a las nuevas dolencias que aparecen en el cuadro clínico residual, epilepsia parcial secundariamente generalizada en tratamiento y trastorno adaptativo en tratamiento, que afectan al actor y que le hacen acreedor al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.' El motivo no puede ser acogido, pues aparte de su heterodoxa composición al mezclar en su seno la pretensión revisora de la prueba con la censura del derecho aplicado, en cuanto a la primera se omite concretar la prueba documental de la que se quiere derivar la modificación propuesta, lo que es exigencia legal ( artículo 196.3 LRJS) y jurisprudencial, y además no se propone introducir hechos -más que los que ya constan en el hecho probado segundo, que innecesariamente reitera- sino una valoración jurídica predeterminante del fallo que no puede tener acogida en el relato fáctico al ser propia de la fundamentación jurídica ( STS/IV n.º 450/2017, de fecha 30 de mayo de 2017 -rco. 283/2016-, con cita de la de 19 de diciembre de 2013 -rco. 37/2013-), razón por la cual, sin perjuicio de la desestimación de la alternativa propuesta, debe eliminarse del referido hecho probado el último inciso donde se dice 'sin apreciarse agravación relevante respecto al año 2007', por ser predeterminante del fallo.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la censura del derecho aplicado, el motivo se limita a argüir que 'En el hecho probado segundo de la sentencia recurrida se reconoce la existencia de nuevas dolencias en el cuadro clínico residual lo que agrava de forma relevante las limitaciones que presentaba mi defendido en el año 2007 y deben dar lugar al reconocimiento de su incapacidad permanente absoluta para cualquier tipo de trabajo.' Como tiene declarado la doctrina constitucional y jurisprudencial ( STS/IV de 06.02.2008 -rec. 4175/2006-, y SSTC n.º 256/1994, de 26 de septiembre y n.º 18/1993, de 18 de enero) 'lo relevante, a tal fin, no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser los tenidos por correctos (...) no debe rechazar ad limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'.

En aras a la tutela judicial efectiva no debemos rechazar a limine el recurso por tal motivo como oponen las entidades gestoras en su escrito de impugnación, sino entender -sin que sea construirlo de oficio- que materialmente se ampara en el artículo 193.c) LRJS y que lo que se en él se denuncia es que la sentencia infringe lo dispuesto en los arts. 193.1 y 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015), pues se argumenta remitiéndose al cuadro clínico residual que consta en el hecho probado segundo que el mismo le impide en absoluto dedicarse profesionalmente a cualquier actividad, lo que justificaría su pretensión de ser declarado en IPA, revisando así el grado inicial de IPT en su día concedido.

Sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 200 LGSS/2015 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 194 LGSS/2015, redacción contenida en la disposición transitoria vigésimo sexta de su texto refundido.

En este caso, debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, y conforme a los mismos, el recurrente fue declarado en IPT para su profesión de cocinero en 2007 por padecer entonces (HP 1.º) 'tumoración de amígdala lingual extirpada mediante microlaser en octubre/05. Epilepsia parcial secundaria en tratamiento antiepiléptico. Politraumatismo (9/1/07) con resultado de fractura extr. Distal radio bilateral, intervenidas (osteosíntesis) el 12 de enero de 2007.' En tanto que a la fecha de la revisión presenta (HHPP 2.º y 4.º) 'epilepsia parcial secundariamente generalizada en tratamiento (última crisis en verano del 2018). Politraumatismo en enero del 2007 con fractura EDR bilateral intervenidas (osteosíntesis) limitación muñeca derecha menor del 50%. T. adaptativo en tratamiento(...) Síntomas ansiosodepresivos han evolucionado, estable, sin desesperanza, limitación, más muñeca derecha, última crisis manifiesta en verano 18, en estudio dermatología... Con funcionalidad semejante a anteriores evaluaciones.(...) presenta limitación para actividades físicas importantes de su mano derecha y para actividades que comporten riesgo para sí y para terceros.' Como bien entiende la sentencia recurrida, el estado del recurrente no puede considerarse que haya empeorado globalmente, pues: i) pese a que ha aparecido ahora un trastorno adaptativo con síntomas ansioso-depresivos, su curso o evolución es estable; siendo así que tratándose de valorar la repercusión laboral de las enfermedades mentales, para que éstas determinen un grado de incapacidad permanente absoluta sus limitaciones funcionales deberían suponer al menos un grado funcional 3, que conforme a criterios estandarizados requiere: bien una grave restricción de las actividades de la vida diaria, lo que obliga a supervisión intermitente en ambientes protegidos y total fuera de ellos; bien una grave disminución de la capacidad laboral, con importantes deficiencias para mantener la concentración, continuidad y ritmo en la ejecución de las tareas, con repetidos episodios de deterioro o descompensación asociados a las actividades laborales (fracaso en la adaptación a las circunstancias estresantes), lo que no es el caso del recurrente; ii) respecto de la epilepsia no se relatan frecuentes crisis, sino precisamente que la última fue en verano de 2018, cuando la valoración se hace en enero de 2019, esto es, se constata la existencia de varios meses sin crisis, que no se califican como de 'gran mal'. Al respecto, como se dice en la STS/IV n.º 442 de fecha 3 marzo 1987, con cita de las de 10 diciembre 1977, 18 diciembre 1980 y 21 junio 1982, la epilepsia 'es una enfermedad con tan variada gama de matices, grados y crisis que por sí misma no puede tipificarse en una determinada situación de invalidez, al poder discurrir entre los distintos grados que contempla el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social.' Así el indicado Tribunal ha tratado de diferente manera la epilepsia en grado de pequeño mal -Sentencia de 18 diciembre 1980-, la epilepsia controlada mediante medicación adecuada - Sentencia de 28 mayo 1979-, la epilepsia controlada médicamente - Sentencia de 18 diciembre 1978-, la epilepsia susceptible de tratamiento médico - Sentencia de 26 diciembre 1978-, etcétera. Mas cuando la enfermedad alcanza otros parámetros, es significativa la STS/IV n.º 1422 de fecha 23 julio 1986 en la que con cita de la de 4 diciembre 1984 se razona que: 'la sola existencia de epilepsia con ataques comiciales de gran mal, descubre la naturaleza y alcance de las lesiones, pues cuando dicha enfermedad viene caracterizada como de 'gran mal' está acompañada en general de pérdida súbita de conocimiento, convulsiones tónicas y clónicas y coma, y cuando los ataques epilépticos tienen las características apuntadas representan un peligro tanto en los desplazamientos de ida y vuelta al trabajo como en la propia actividad laboral'. En el mismo sentido las SSTS/IV n.º 1633 de 1 octubre 1986 y n.º 442 de 3 marzo 1987. La calificación jurídica de las resultas de dicha enfermedad no siempre es idéntica conforme a lo expuesto, acudiendo fundamentalmente la jurisprudencia a la frecuencia o ritmo en que aparecen las crisis epilépticas, estimándose como constitutivos de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo las que se repiten con periodicidad mensual ( STS/IV n.º 790 de 20 abril 1987), la epilepsia tipo gran mal con crisis bimensuales ( STS/IV n.º 327 de 29 abril 1991), las crisis comiciales frecuentes ( STS/IV n.º 1512 de 18 julio 1987); en cambio, se ha entendido que sólo son tributarias de incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual las crisis espaciadas o episódicas ( STS/IV n.º 1025 de 21 mayo 1987) o las que tienen lugar tres o cuatro veces al año ( STS/IV n.º 268 de 7 marzo 1988); y iii) en la muñeca no se describen más secuelas que las que ya antes tenía, esto es, una limitación de la movilidad menor del 50% que solo afecta a la muñeca derecha, y no a la izquierda donde también había sufrido fractura, tratadas ambas con osteosíntesis.

En definitiva, que de su actual situación no se deriva que su estado haya empeorado ni se encuentre impedido para la realización profesional de cualquier tipo de trabajo, esencia de la IPA reclamada. Como mantiene la jurisprudencia, la IPA exige la constatación de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

No es esa la situación actual del recurrente a la fecha de la valoración ahora cuestionada, pues conserva sus facultades superiores intelectuales, es capaz de deambular y acudir al trabajo, y ya en él es capaz de realizar otras actividades distintas de las propias de cocinero para las que ciertamente se haya impedido, como son las de carácter principalmente sedentario que no exijan plena funcionalidad de la mano derecha (única limitada y solo para actividades físicas importantes) ni se trate de actividades que comporten riesgo para sí y para terceros.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones antedichas, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas, al gozar a estos efectos el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Francisco Jiménez Mendoza, en nombre y representación de don Roman , contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba, recaída en autos n.º 377/2019 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1462/2020-F Sentencia n.º 3192/20 Página núm. 0 de 1