Sentencia SOCIAL Nº 3193/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3016/2015 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 3016/15-MG Sent. Núm. 3193/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a 23 de noviembre de 2016.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3193/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Benita y en el recurso formulado por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Jerez de la Frontera, autos nº 1034/12; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Benita contra el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/02/15 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- Dª. Benita , con D.N.I. nº. NUM000 , nacida el NUM001 -64, ha prestado sus servicios para el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera con Contratos temporales, a tiempo completo, incluida en la bolsa de contratación del Ayuntamiento, con antigüedad de 14-02-87, en la actividad de 'Administración Pública', en la Delegación de Bienestar Social (Equipo de Intervención Social en Zona Norte), con categoría de 'Trabajadora Social' y un salario diario de 87,52€.

Segundo.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de 22 de Junio de 2012, orden del día nº 48, se inició un Procedimiento de Despido Colectivo.

Con fecha 16 de Julio de 2012, el Ayuntamiento citó a todos los miembros del Comité de Empresa, de la Junta de Personal y a los Delegados Sindicales para el 19 de Julio de 2012 a las 9,30 horas para darles traslado del escrito de inicio del procedimiento de despido colectivo así como de la documentación exigida legalmente, negándose a recogerla porque estaban citados personalmente, no celebrándose la reunión, levantando acta la Sra. Secretaria del Ayuntamiento y convocándoles para el día siguiente, que sí la recogieron.

Tercero.- En la documentación entregada a los representantes legales se encuentra, entre otros documentos, la Memoria Explicativa de las causas motivadoras del Despido Colectivo (70 páginas) en la que se detallan los criterios de selección del personal afectado, el listado de empleados del Ayuntamiento, la relación nominal de los trabajadores afectados por la extinción de su Contrato de trabajo y el Plan de recolocaciones.

Cuarto.- El Ayuntamiento suscribió un Convenio Especial con la Seguridad Social respecto de los trabajadores afectados con 55 años o más, por el que el Organismo continuaría cotizando hasta que cumplieran la edad ordinaria de Jubilación o hasta que el Convenio se extinguiera legalmente.

Quinto.- En Junta de Gobierno Local de 21 de Agosto de 2012 se declaró la finalización del periodo de consultas, sin acuerdo, y se ordenó la remisión de la decisión final sobre el Despido Colectivo y las condiciones del mismo a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad Laboral Consejería de Empleo en Sevilla y en Cádiz.

En dicha Junta se declaró la finalización del periodo de consulta y se ordenó la remisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral de la decisión final sobre el despido colectivo y las condiciones del mismo, entre ellas el percibo por los trabajadores afectados de la indemnización establecida legalmente, de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades y que el número de afectados por el Despido ascendería a 273 trabajadores, esto es, 27 trabajadores menos de los 300 inicialmente previstos.

Sexto.- Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 30 de Agosto de 2012, se modificó parcialmente el anterior Acuerdo, siendo 260 los trabajadores afectados, declarando la extinción de los contratos de los trabajadores afectados por el despido, con efectos del día 12 de septiembre de 2012 y sustituyendo la obligación de preavisar con 15 días de antelación por el abono de los salarios correspondiente al preaviso incumplido.

Asimismo se aprobó la puesta a disposición de los trabajadores, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de una indemnización equivalente a 20 días de salario por año trabajado, en el caso del actor de 9.768,85€, por un importe total y conjunto de 5.353.978,71€, con cargo a las aplicaciones presupuestarias correspondientes y con el detalle descrito en el anexo del Acuerdo y que, a partir de la fecha de extinción de los contratos, se pondría a disposición de los trabajadores la liquidación final de salarios, vacaciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias y sustitución de la obligación de preavisar con 15 días de antelación por el abono de los salarios correspondientes al preaviso incumplido.

El salario utilizado para el cálculo de las indemnizaciones de cada uno de los trabajadores era el del último año, correspondiente al periodo de 01-08-11 a 31-07- 12. Los años de servicio tenidos en cuenta para el cálculo de la indemnización era el correspondiente a la fecha de antigüedad que constaba en la nomina a efectos de trienios, descontando, si era procedente, los servicios reconocidos prestados en otras administraciones. También se consideraron aquellos periodos prestados en sociedades o fundaciones municipales, por entender que se mantenía la 'unidad esencial del vínculo' con el Ayuntamiento. Quedaron exceptuados los periodos con lagunas entre contratos de más de 500 días.

Séptimo.- El/la actor/a ha percibido la indemnización fijada en la carta de despido.

Octavo.- El/la actor/a no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

Noveno.- Con fecha 04-10-12 el actor/a formuló Reclamación Previa por Despido ante el Ayuntamiento que le fue desestimada por silencio administrativo.

Décimo.- Frente al Acuerdo de Despido Colectivo (E.R.E. nº NUM002 , U.I. nº NUM003 ), se formuló por la representación de los trabajadores, con fecha 13 de Septiembre de 2012, demanda de Despido Colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, que dictó Sentencia con fecha 20 de Marzo de 2013 , por la que se estimaba parcialmente la demanda y se declaraba no ajustado a derecho el Despido Colectivo llevado a cabo por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y, en consecuencia, el derecho de los trabajadores despedidos, a opción del Ayuntamiento demandado, a ser readmitidos en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido colectivo, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia o, a que se les abonara la indemnización legal correspondiente.

Undécimo.- Recurrida la Sentencia en Casación por todas las partes, con fecha 25 de Junio de 2014 se dictó Sentencia por el Tribunal Supremo que desestimaba los Recursos formulados por las diversas representaciones de los trabajadores y se estimaba el Recurso de Casación formulado por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y casaba y revocaba la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia declarando ajustada a derecho la decisión empresarial y desestimando en su integridad las demandas colectivas interpuestas.

Duodécimo.- En la Memoria explicativa, el Ayuntamiento demandado hizo constar que los criterios de selección para determinar los trabajadores afectados por la medida extintiva colectiva, se habían aplicado en un procedimiento con dos fases. En la primera se determinó el número de extinciones por departamentos y categorías profesionales, atendiendo a la necesidad del mantenimiento de la estructura organizativa y funcional del Ayuntamiento. Una vez fijado el número, en la segunda fase, se determinaban concretamente los trabajadores afectados, aplicando dos criterios. El primero, el de la edad, extinguiéndose los contratos de los trabajadores que tuvieran cumplidos 59 años, el 20 de agosto de 2012, respecto de los que se suscribiría un convenio especial con la Seguridad Social. Y, el segundo criterio utilizado fue el de la evaluación continua (ordinal decimosexto de Hechos probados de la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J.), para cuya aplicación, se estableció que los responsables de cada delegación, previa consulta con el personal técnico a su cargo, debían determinar qué trabajadores tenían mayor competencia técnica, formación, habilidades, experiencia o polivalencia. De este modo, por exclusión, se extinguiría el contrato de los que reunieran en menor medida estos criterios.

No obstante, el personal técnico no fue consultado al efecto realizándose directamente la selección por los responsables de cada delegación que seleccionaron a los trabajadores conforme a su personal criterio de evaluación teniendo en cuenta informaciones recibidas de diversas fuentes e incluso teniendo en cuenta en algunos casos la actitud no conformista o beligerante en el cumplimiento de las instrucciones del/la responsable de la Delegación.

Decimotercero.- En relación con los criterios reales tenidos en cuenta para la selección del personal, consta acreditado de la prueba testifical practicada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Ordinal decimoséptimo de la Sentencia dictada el 20-03-13 ) que no ha sido modificada por el Tribunal Supremo y por lo tanto constituye 'Cosa Juzgada' al tratarse de Sentencia firme, que no existió móvil político-ideológico, pero que la selección se llevó a cabo, según el Primer Teniente de Alcalde y Portavoz, Sr. Luis Miguel , en función de las diferentes categorías, sobre quién trabajaba mejor o peor, era problemático, quejica, en base a la rumorología, la actitud ante el trabajo, si eran vagos y que los informes eran verbales, no valorando la formación, sino quien trabajaba bien, era el día a día y esa documentación se destruyó, porque no eran buenos trabajadores y eran conflictivos, con encarecimiento de los servicios, y hay quien no hace nada y el desconocía el currículo; criterios confirmados por el Técnico Carlos María de Urbanismo, que le contaba al Sr. Luis Miguel quien era vago, mejor o peor, no problemático, sin tener en cuenta la formación, sólo la capacidad sobre el mal desempeño, que desconocía la polivalencia y que no hay informes escritos; D. Juan Pablo , de deportes, que a su delegada le contaba la competencia, actitud, problemática, eficacia; Dª Marcelina , Jefa de Educación, que no la convocaron pero que informaba de menor rendimiento y capacidad; D. Adolfo , de Juventud, que no hubo informe escrito, no se tenía en cuenta la formación académica, ni hubo evaluación y eran comentarios del servicio; Dª. Milagros , de Igualdad y Salud, que no se informaba sobre cualificación, eran reuniones sobre funcionamiento del servicio en general y verbales; D. Iván , de la oficina de atención y defensor del ciudadano, que no había nada de criterios, evaluación ni informe; Dña. Pura , directora de servicios sociales, que no le pidieron informe ni evaluación, sino quien mejor, peor, vagos en el despacho de los servicios y los programas; D. Borja , concejal y delegado de impulso económico, que se le pidió una relación de personas imprescindibles, la hizo y sin embargo, algunos están en el ERE y otros no, por conocimiento profesional y actitud y que los criterios estaban establecidos y el lo sabía, pero su lista era profesional, por antigüedad, conocimientos; D. Clemente , que estaba como imprescindible en la lista del Sr. Borja y está en el ERE; D. Juan Pablo , del servicio de personal, siendo su jefe el Sr. Erasmo , que no conoce los criterios, que no hay informe y que se le pedía, porque siempre se hablaba y era su trabajo, los eficaces, los dedicados, los no vagos.

Decimocuarto.- Con anterioridad al Despido, en el mes de Agosto de 2012, sobre un total de 1296 trabajadores, existían conocidos por el Departamento de Personal del Ayuntamiento 454 trabajadores afiliados a los distintos Sindicatos, con el siguiente desglose:

Afiliados a U.G.T. 72 (16%)

Afiliados a CC.OO. 91 (20%)

Afiliados a C.G.T. 263 (58%)

Afiliados a S.C.T.P. 28 (6%)

Decimoquinto.- Los trabajadores afectados por el Despido, que se encontraban afiliados asciende a 98 y son los siguientes:

Afiliados a U.G.T. 26 (27%)

Afiliados a CC.OO. 22 (22%)

Afiliados a C.G.T. 44 (45%)

Afiliados a S.C.T.P. 6 (6%)

Decimosexto.- La actora afiliada a CCOO se presentó en el año 2011 a las elecciones a Comité de Empresa no siendo elegida. En las mismas elecciones y en la candidatura de CCOO se presentó su esposo Iván que tampoco consta fuera finalmente elegido.

Decimoséptimo.- La Letrada del Ayuntamiento ha manifestado en relación con el art. 110.1.a) de la L.R.J.S . que en caso de declararse el Despido Improcedente anticipaba la opción, optando por la indemnización.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: La actora prestó servicios para el Ayuntamiento demandado hasta el 12 de septiembre de 2012, fecha en la que fue despedida mediante carta, tras tramitarse el oportuno procedimiento de despido colectivo. La sentencia recurrida estima la demanda, declarando el despido improcedente. Frente a la misma se alzan en suplicación el Ayuntamiento demandado y la actora. Se analizará, en primer lugar, el recurso de suplicación del Ayuntamiento. La parte recurrente solicita, como primer motivo de suplicación, con base en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la nulidad de las actuaciones por la infracción de los artículos 87.1 y 2 y, 90.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , invocando que le ha producido indefensión, que no se haya admitido la prueba propuesta, consistente en un informe elaborado por el propio Ayuntamiento. De conformidad con el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria al procedimiento laboral, no se admitirán las pruebas impertinentes, inútiles o ilícitas. Señalan los dos primeros párrafos del indicado precepto que '1. No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente. 2. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos'. Pretendió la parte recurrente aportar un informe elaborado ad hoc, con posterioridad al despido, que en nada contribuía al esclarecimiento de los hechos, por lo que fue ajustada a derecho su inadmisión. A mayor abundamiento, de acuerdo con el artículo 285.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la protesta, que no tuvo lugar en el presente procedimiento, por lo que se desestima este motivo de recurso. Igual suerte desestimatoria ha de seguir el segundo motivo de recurso, en el que se denuncia, con base en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, -aplicable al caso de autos-, y del artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Se alega que el despido merece la calificación de procedente. Como se expondrá en la resolución del recurso formulado por la parte actora, este Tribunal aprecia que el despido de la actora es improcedente. Se desestima, por tanto, el recurso del Ayuntamiento, que es condenado en costas.

SEGUNDO: La parte actora y recurrente denuncia, como primer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 28 de la Constitución y del artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . De conformidad con el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Pues bien, consta acreditado que la actora estaba afiliado al Sindicato CC.OO. Aun cuando se considerara que esta circunstancia pudiera ser un indicio de vulneración del derecho fundamental, lo cierto es que el Ayuntamiento demandado ha acreditado una justificación objetiva y razonable de la extinción, por lo que se desestima este motivo de recurso. Como segundo motivo de recurso, se denuncia la infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , en relación con el artículo 103 del citado texto, invocando la infracción del derecho de igualdad y no discriminación, en la aplicación de los criterios de selección. La concurrencia de la causa económica no fue causa de impugnación del despido colectivo en el recurso de casación ordinaria formulado ante el Tribunal Supremo y los hechos probados de la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de marzo de 2013 no fueron modificados por el Alto Tribunal, por lo que ha de partirse de los mismos, debiendo colegirse que efectivamente, concurría la causa económica justificadora del despido colectivo. Ahora bien, en el presente litigio lo que se debate es si, en la aplicación de los criterios de selección, se ha vulnerado el derecho a la igualdad. Como consta en la memoria explicativa y, se recoge en el informe de la Inspección de Trabajo, la determinación de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo tramitado por el Ayuntamiento demandado, se llevó a cabo en dos fases. En primer lugar, se delimitaron, con carácter general, sin concreción de trabajadores, el número de extinciones por departamentos y categorías profesionales, atendiendo a la necesidad del mantenimiento de la estructura organizativa y funcional del Ayuntamiento. Una vez fijado el número de despidos, se procedió a la determinación de los trabajadores afectados por la medida extintiva, en lo que constituyó la segunda fase. Y, para ello, se establecieron en la memoria, un primer criterio de selección, que fue la edad y, un segundo criterio que fue el de evaluación continua. De acuerdo con el criterio de la edad, se extinguirían los contratos de los trabajadores que el 20 de agosto de 2012 tuvieran cumplidos los 59 años, que se verían beneficiados por la suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social. Y, para aplicar el criterio de evaluación continua, se estableció que los responsables de cada delegación, previa consulta con el personal técnico a su cargo, determinaran qué trabajadores tenían mayor competencia técnica, formación, experiencia o polivalencia. De este modo, por exclusión, se extinguieron los contratos de los que reunieran en menor medida estos criterios. El contrato de la actora se extinguió con base en el segundo criterio. A estos efectos, la jurisprudencia ha determinado los siguientes límites a la decisión del empresario respecto de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo: 1. Los criterios aplicados han de responder a parámetros objetivos y razonables, pues la determinación del personal afectado por la medida extintiva dependerá de la relación entre la causa alegada y los contratos afectados por la misma, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 (Rcud 1460/1997 ). 2. No pueden fijarse de manera arbitraria, lo que sucederá cuando se hayan establecido con abuso de derecho, en fraude de ley, o con móviles discriminatorios y, también en los casos en los que la empresa se haya apartado de los criterios de selección preestablecidos o, los mismos no concurran en el trabajador afectado por el despido colectivo, como consideró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2005 (Rcud 4153/2004 ). 3. Deben respetar la prioridad de permanencia en la empresa legalmente reconocida a los representantes unitarios y sindicales de los trabajadores y a los Delegados de Prevención, de conformidad con los artículos 68 b) del Estatuto de los Trabajadores , 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y, 37.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; o la establecida mediante Convenio Colectivo o, acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas respecto a determinados colectivos, a tenor del artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores . El criterio de la evaluación continua utilizado por el Ayuntamiento, que originó la selección de la actora como afectada por el despido colectivo, es un criterio objetivo y razonable y, no se conculca el derecho de igualdad, por lo que se desestima este motivo de suplicación. Como tercer motivo de recurso, se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución y del artículo 124.13 b) 3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Se argumenta que no constan en la carta remitida al actor los criterios de selección. Debe destacarse que, como ha declarado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 (Rcud 374/2015 ), sería un formalismo innecesario exigir que se comunique de forma individual datos que se han conocido durante las negociaciones, por lo que no es razonable exigir que se pormenoricen los criterios de selección de los trabajadores afectados en la comunicación individual del despido colectivo. Por ende, se desestima el tercer motivo de recurso. Y, por último, se denuncia la infracción del artículo 9.3 de la Constitución , que contempla la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . No se aprecia por este Tribunal la vulneración de estos preceptos. Los criterios de selección que contenía la Memoria eran objetivos, pero en su aplicación, el Ayuntamiento se apartó de los criterios preestablecidos, como consta acreditado en los inalterados hechos probados de la Sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2013 . Por consiguiente, el despido del actor merece la calificación de improcedente, por inaplicación de los criterios de selección, pero no nulo, pues no se aprecia vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la parte recurrente. Procede, en consecuencia, con desestimación de los dos recursos de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. El Ayuntamiento demandado es condenado en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Benita y el recurso formulado por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y, confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Jerez de la Frontera, autos nº 1034/12, promovidos por Dª Benita contra el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se condena al Ayuntamiento recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a