Sentencia Social Nº 3194/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2602/2014 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Rº 2602/14 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecisiete de diciembre de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3194/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ACTUA SERVICIOS S. COOP. ANDALUZA DE INTERES SOCIAL, BARCELO ARRENDAMIENTOS HOTELEROS S.L. Y AURA ETTSCA, María Teresa , Esther , Rebeca , Benita , Lidia , María Luisa , Erica , Rosalia , Casilda , Melisa , Alicia , Herminia , Victoria , Elvira , Reyes , Carolina , Milagros , Ángeles , Juliana , María Milagros , Florencia , Florian , Valle , Esperanza , Salvadora , Daniela , Raimunda , Celestina , Ofelia , Brigida , Matilde , Rodrigo , Belen , Martina , Juan Alberto , Beatriz , Mercedes , Belinda , Mónica , Blanca , Paloma , Eliseo , Clemencia , Landelino , Rocío , Delia , Sandra , Enma , Valentín , Virginia , Genoveva , María Rosario , Leonor , Angustia , Montserrat , Claudia , Sagrario , Fátima , María Inés , Lorena , Aurelia , Piedad , Emma , María Cristina , Luz , Celsa , Tatiana , Leticia , Caridad , Sonsoles , Inocencia , Bárbara , Ruth , Gracia , Ariadna , Silvia , Jacinta , Carlota , Visitacion , Mariana , Elsa , Africa , Rosana , Josefa , Crescencia , Adelaida , Jon , Rosaura , Tomás , Maribel , Eva , Berta , Marí Luz , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ, Autos nº 100/10 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por CONSEJERIA DE EMPLEO contra ACTUA SERVICIOS S. COOP. ANDALUZA DE INTERES SOCIAL, BARCELO ARRENDAMIENTOS HOTELEROS S.L. Y AURA ETTSCA, María Teresa , Esther , Rebeca , Benita , Lidia , María Luisa , Erica , Rosalia , Casilda , Melisa , Alicia , Herminia , Victoria , Elvira , Reyes , Carolina , Milagros , Ángeles , Juliana , María Milagros , Florencia , Florian , Valle , Esperanza , Salvadora , Daniela , Raimunda , Celestina , Ofelia , Brigida , Matilde , Rodrigo , Belen , Martina , Juan Alberto , Beatriz , Mercedes , Belinda , Mónica , Blanca , Paloma , Eliseo , Clemencia , Landelino , Rocío , Delia , Sandra , Enma , Valentín , Virginia , Genoveva , María Rosario , Leonor , Angustia , Montserrat , Claudia , Sagrario , Fátima , María Inés , Lorena , Aurelia , Piedad , Emma , María Cristina , Luz , Celsa , Tatiana , Leticia , Caridad , Sonsoles , Inocencia , Bárbara , Ruth , Gracia , Ariadna , Silvia , Jacinta , Carlota , Visitacion , Mariana , Elsa , Africa , Rosana , Josefa , Crescencia , Adelaida , Jon , Rosaura , Tomás , Maribel , Eva , Berta , Marí Luz se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 23/12/10 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.-En abril de 2009 Inspección de Trabajo de Cádiz gira visita a Hotel Barceló Novo Sancti Petri en Chiclana (Cádiz), hay entrevistas con personal de este, reunión y requerimiento; en junio se visita Hotel de tal cadena en Jerez de la Frontera-Hotel Barceló Premium y en Julio al Hotel Barceló Cádiz en esta ciudad; hubo diversas reuniones y entrevistas con personal directivo y representantes del Personal de estos centros; se levantan Dos Actas por ffispección de T° de Cádiz, con escritos de descargo por Actúa y por Barceló.

SEGUNDO.- En la provincia de Cádiz Barceló Arrendamientos cuenta con tres Hoteles; uno en cada una de estas localidades de Cádiz, Jerez y Chiclana; los dos primeros abren todo el año y el último por temporada.

TERCERO.- 1.- Las necesidades de limpieza de pisos y zonas comunes se cubren con personal de ACTUA quien en momentos de mayor actividad a su vez se sirve de alguna persona que figura con el empresario titular AURA ELE' ASCA que es entidad del Grupo ACTUA, se hace firmando contratos de arrendamiento de servicios.

2.- Con el de Cadiz: La arrendataria -ACTUA'conviene en someterse a la dirección y supervisión del arrendador(Barceló);Actua aportará todos los utensilios, maquinaria y productos de limpieza que serán incluidos en la facturación del servicio'.

Actua se obliga a sustituir de forma inmediata a aquellos empleados que a juicio de Barceló no sean aptos o incurran en alguna falta del Convenio Colectivo; también Actua se obliga a subrogarse en los derechos del personal que actualmente presta servicios en el Hotel; hay un precio por habitación y por tiempo en zonas comunes.

3.- Con el de Chiclana iguales condiciones salvo no abonar nada por utensilios y maquinaria.

4.- En el de Jerez iguales condiciones que en el de Cádiz (n° 2.-)

CUARTO.- 1.-En el de Cádiz hay personal que figura bajo la titularidad empresarial de Actua y otro de Aura; la Gobernanta de Barceló enseña el trabajo a realizar, aclara dudas y consultas directamente, determinan productos a utilizar; y junto con la Gobernanta de Actúa determina el n° de personas necesarias.

2.- En el de Chiclana cuando llega ACTUA 'coge' a los fijos discontinuos y sólo quedan bajo la titularidad empresarial de Barceló la Gobernanta y uno de las dos Subgobernantas; quien antes era Subgobernanta de Barceló ahora pasa a denominarse Coordinadora de Actúa, realizando las mismas ftnciones; hay una Gobernanta de Actúa que viene de Sevilla una vez por semana.

3.- En Jerez, es Hotel pequeño, y cuenta con cuatro personas de Actua una es coordinadora y tres camareras de piso; funcionan con autonomía y a veces 'hablan' con una Gobernanta de ACTUA que está en Sevilla.

QUINTO.- Actua se constituyó en 2007 por los cónyuges Sr. Jesús Manuel y Sra. Felicidad y ocho socios más, AURA ETT SCA se constituyó en 1996 el capital social es a partes iguales Don. Jesús Manuel y de Doña. Felicidad , mencionados.

SEXTO.- Si aumenta la clientela de Barceló, ACTUA se hace valer de su empresa de Grupo AURA ETT, para 'trae?' al personal que sea necesario.

SÉPTIMO.- Quienes formalmente aparecen como socias! os cooperativistas de ACTUA, no interviene en ninguna actividad cooperativista.

OCTAVO.- Barceló impone en todos sus Hoteles una identidad o uniformidad de elementos materiales; se denomina en su ámbito'Estándar de calidad' o 'imagen corporativa'.

NOVENO.- Barceló en cualquier momento puede imponer el cese de una persona 'de Actúa'.

DECIMO.- En la actividad de limpieza ordinaria a veces había conflicto entre quien actuaba como Gobernanta o Cooordinadora de Barceló y quien actuaba en igual posición por ACTUA.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia --rechazando las excepciones opuestas estimó la demanda, procedimiento de oficio, formulada por la Dirección General de Trabajo de la CONSEJERÍA DE EMPLEO y declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores, siendo cedente ACTÚA y cesionaria BARCELÓ ,sin entrar a resolver sobre si hay o no cesión ilegal entre Aura ETT SCA y Barceló, por no ser objeto de la demanda de oficio.

Contra dicha sentencia interponen sendos recursos de suplicación ACTÚA SERVICIOS SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA DE INTERÉS SOCIAL y BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L., impugnando el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta de la CONSEJERÍA DE EMPLEO, ambos recursos.

El recurso interpuesto por ACTÚA SERVICIOS S.C.A.I.S., contiene tres motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y divididos, cada uno de ellos, en dos o más submotivos.

Por su parte, el recurso formulado por BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L. se estructura formalmente en siete motivos formulados al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, los tres primeros, al amparo del apartado b) de la misma norma procesal, el cuarto, quinto y el sexto, y al amparo del apartado c), el séptimo.

En el motivo primero del recurso de ACTÚA SERVICIOS S.C.A.I.S., amparado como se ha dicho en el apartado a) del artículo 193 LRJS , y subdividido en tres apartados, se denuncia:

1) la infracción de lo previsto en el artículo 80.1.b ) y c) de la LRJS y artículo 24 de la Constitución Española (CE ): defecto en el modo de proponer la demanda;

2) la infracción de lo establecido en los artículos 12 y 416.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y 24 CE : litisconsorcio pasivo necesario;

y 3) la infracción de lo dispuesto en el artículo 24 CE en relación con los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y artículo 97.2 de la LRJS , por insuficiencia de hechos probados y falta de motivación de la sentencia.

El contenido de los apartados 1 y 3 de este motivo coincide con los motivos primero y tercero del recurso de BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L. que, en lugar de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, denuncia en el motivo segundo, también con amparo en el apartado a), la infracción del artículo 10 de la LPL (que ha de entenderse referido al art. 10 de la LRJS ) en relación con el artículo 24 CE , insistiendo en la incompetencia territorial de los Juzgados de Cádiz para conocer de la presente litis.

SEGUNDO .- Planteados en esos términos los motivos de nulidad aducidos, la Sala rechaza la concurrencia de las infracciones denunciadas por una y otra recurrente referidas al defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de litisconsorcio pasivo necesario, estimándose que la demanda basada en las Actas de infracción a que alude y en los anexos acompañados a la misma contiene los datos fácticos necesarios para dilucidar la cuestión litigiosa planteada, y debidamente constituida la relación jurídico-procesal, tras la llamada a la causa como codemandada de AURA ETT, sin que quepa apreciar la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dado que, de lo que se trata es de determinar cual sea la verdadera relación jurídica que vincula a las entidades codemandadas, ACTUA y BARCELO, a las que se refieren las Actas de infracción transcritas en la demanda.

Rechaza igualmente la Sala la denunciada incompetencia territorial de los Juzgados de Cádiz para conocer de la presente litis, dado que, no es de aplicación como pretende la recurrente, el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 10 de la LRJS , previsto para el caso de que un trabajador preste servicios en lugares correspondientes a distintas circunscripciones territoriales --lo que aquí no concurre--, sino el párrafo primero, que atribuye la competencia al Juzgado del lugar de prestación de los servicios o del domicilio del demandado a elección del demandante; y siendo así no debe apreciarse la incompetencia por razón del territorio, cuando las demandadas tienen su domicilio en distintos lugares (Sevilla y Palma de Mallorca), y los servicios se prestan en distintas circunscripciones territoriales (2 hoteles, que suman el mayor número de trabajadores afectados, en Cádiz y Chiclana, y otro en Jerez de la Frontera) y la elección de los Juzgados de Cádiz corresponde al del lugar en que mayoritariamente tiene lugar la prestación de los servicios a que se refiere la pretensión formulada en la demanda, suponiendo además una mayor proximidad a la cuestión litigiosa planteada en la demanda, que trae causa de una actuación previa de la Inspección de Trabajo de Cádiz.

TERCERO .- Antes de resolver sobre el motivo de nulidad referido a la insuficiencia de hechos probados, examinaremos las revisiones fácticas propuestas por las empresas codemandadas, al ser la nulidad prevista en el apartado a) del artículo 193 LRJS un remedio procesal extremo que ha de aplicarse únicamente cuando se haya ocasionado indefensión a alguna de las partes litigantes y no exista otro mecanismo de subsanación, obstaculizando su derecho de defensa, siendo en consecuencia, una vez que haya quedado definitivamente fijado el relato histórico de la sentencia, que podría modificarse con base en esa revisión, cuando habrá de enjuiciarse la suficiencia o insuficiencia del relato histórico de la sentencia.

En todo caso, debemos rechazar la pretendida falta de motivación de la sentencia, puesto que, con independencia de lo que se resuelva sobre la cuestión de fondo planteada, es decir sobre la existencia o no de la cesión ilegal cuya declaración interesa la Consejería de Empleo promovente, lo cierto es que la sentencia de instancia en su fundamento jurídico quinto y último expresa las razones por las que concluye afirmativamente sobre dicha cuestión declarando la existencia de cesión ilegal entre las empresas ACTUA y BARCELÓ.

CUARTO .- En el motivo segundo de su recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS , la empresa ACTUA SERVICIOS S.C.A solicita las siguientes revisiones fácticas :

1) del hecho probado tercero 1, para el que propone el siguiente texto alternativo:

'Barceló Arrendamientos Hoteleros, S.L. externaliza la gestión integral de limpieza con la entidad ACTUA mediante contratos de arrendamiento de servicios profesionales para los hoteles de Cádiz, Chiclana y Jerez de la Frontera, quien a su vez en los supuestos de aumento de ocupación utiliza los servicios de una empresa de trabajo temporal denominada AURA ETT S. COOP. AND.'

2) del hecho probado cuarto al objeto de que quede redactado en los términos que propone, que se tienen por reproducidos.

3) del hecho probado séptimo, para el que propone el siguiente texto alternativo:

' En ACTUA coexisten trabajadores por cuenta ajena y socios cooperativistas'.

4) del hecho probado noveno, interesando su supresión.

Por su parte, la empresa BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L., en los motivos cuarto, quinto y sexto de su recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita lo siguiente:

--La revisión del hecho probado cuarto, al objeto de que quede redactado en los términos siguientes:

1.-En el de Cádiz hay personal que figura bajo la titularidad empresarial de Actua y otro de Aura; Los tres hoteles tienen establecido un protocolo sobre el procedimiento a seguir para realizar la limpieza de las habitaciones en cumplimiento de los estándares de calidad e imagen de la cadena hotelera.

2.- En el Hotel de Chiclana BARCELÓ y ACTUA suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual ACTÚA se obligaba a la subrogación de la plantilla del personal que se detalla en el mismo.

3.- En Jerez, es Hotel pequeño, y cuenta con cuatro personas de Actua una es coordinadora y tres camareras de piso; funcionan con autonomía y a veces 'hablan' con una Gobernanta de ACTUA que está en Sevilla.

--La supresión del hecho probado noveno.

--La supresión del hecho probado undécimo.

La Sala accede, en parte, a la primera revisión solicitada por ACTÚA SERVICIOS SCA, si bien no en su totalidad como se pide, dado que, así resulta del acta de infracción en que se funda, quedando el hecho probado Tercero. 1 redactado del modo siguiente:

' 1.- Las necesidades de limpieza de pisos y zonas comunes se cubren con personal de ACTUA, mediante contratos de arrendamiento de servicios profesionales para los hoteles de Cádiz, Chiclana y Jerez de la Frontera, quien a su vez en los supuestos de aumento de ocupación utiliza los servicios de la empresa de trabajo temporal AURA ETT S. COOP. AND.'

En cuanto al hecho probado cuarto, cuya revisión solicitan las dos empresas recurrentes, se accede en parte a la primera revisión solicitada por ACTUA, y se rechaza en cambio la segunda, por irrelevante y por constar ya en parte a través de la anterior a que se da lugar, quedando ese hecho redactado del modo siguiente:

' CUARTO.- 1.El Hotel Barceló Cádiz desde su apertura en mayo de 2007 ha tenido contratado el servicio de limpieza, al inicio con la empresa de servicios GESPRO y desde el 15 de mayo de 2008 con la empresa ACTUA. Esta entidad ACTUA desarrolla su prestación de servicios en el Hotel Barceló de Cádiz con personal propio subrogado de GESPRO y personal procedente de la empresa AURA ETT S. COOP. AND. Este Hotel cuenta con una Gobernanta, personal propio que supervisa los trabajos desarrollados por la empresa externa, que se coordina con la Gobernanta y en su ausencia con la Coordinadora de ACTUA. La Gobernanta de Barceló enseña el trabajo a realizar, aclara dudas y consultas directamente, determina productos a utilizar; y junto con la Gobernanta de Actúa determina el n° de personas necesarias.

En el Hotel Barceló Novo Sancti Petri de Chiclana desde su apertura al público la limpieza de pisos y zonas comunes se realizó directamente por la propia empresa titular del establecimiento con personal propio contratando el citado servicio el 23 de febrero de 2009 con la empresa ACTUA que desarrolla la prestación de servicios con personal propio, que son los trabajadores subrogados pertenecientes a BARCELÓ y personal procedente de AURA ETT S COOP AND. Solo quedan bajo la titularidad empresarial de Barceló la Gobernanta y una de las dos Subgobernantas siendo su función supervisar los niveles de calidad del servicio; la otra Subgobernanta de Barceló pasó a ACTUA como Coordinadora, realizando las mismas funciones; hay una Gobernanta de Actúa que viene de Sevilla una vez por semana.

El Hotel Barceló Premium de Jerez desde su apertura en abril de 2006 ha tenido contratado el servicio de limpieza, al inicio con la empresa de servicios GESPRO y desde el 15 de mayo de 2008 con la empresa ACTUA. Esta entidad ACTUA desarrolla su prestación de servicios en el Hotel Barceló Premium de Jerez con personal propio, subrogado de GESPRO y personal procedente de la empresa AURA ETT S. COOP. AND. Ha funcionado sin Gobernanta y cuenta con cuatro personas de ACTUA, siendo una de ellas coordinadora; funcionan con autonomía y a veces hablan con una Coordinadora que está en Sevilla.'

Se rechaza la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia, solicitada por ACTUA, que, en los términos pretendidos no puede prosperar en cuanto que no se funda en prueba hábil alguna que tenga efectos revisorios.

Se rechaza la revisión consistente en la supresión del hecho probado noveno de la sentencia, interesada por ambas recurrentes, al no basarse en prueba hábil alguna que evidencie la existencia de error de valoración por parte del Magistrado de instancia.

Y se accede, en cambio, a la revisión última, consistente en la supresión del hecho probado undécimo, solicitada por BARCELÓ, que siendo predeterminante del fallo de la sentencia ha de tenerse por no puesto.

Queda por tanto modificado el relato fáctico de la sentencia, con base en el acta de infracción en que se fundan las revisiones propuestas, a las que se ha dado lugar en parte al objeto de facilitar la mejor comprensión de la cuestión litigiosa planteada.

QUINTO .- Y partiendo de lo anteriormente expresado se rechaza la insuficiencia fáctica de la sentencia denunciada que, de concurrir, daría lugar la nulidad pretendida por dicha causa, puesto que, en la jurisdicción social la declaración de hechos probados es un requisito básico y constitutivo de la sentencia, que es nula si no aparece incorporado a ella o si se hace constar con tal género de dudas, vaguedades o imprecisiones que impidan una concreción clara de los hechos y circunstancias fundamentales de cada pretensión, como base fáctica necesaria, para la adopción de la solución jurídica o como antecedente para su impugnación ( SSTS 8 -2-80 y 20-10-86 ); debiendo declarar probados las sentencias todos los hechos necesarios para fundar sus resoluciones y también cuantos antecedentes y circunstancias se relacionen con la cuestión litigiosa, al objeto de que puedan ser valorados por la Sala para pronunciarse sobre todas las cuestiones jurídicas planteadas, requisito que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre de lo resuelto por la Magistrada de instancia, a quien no se puede sustituir en la función de valoración general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad.

En el presente caso no hay tal insuficiencia fáctica, siendo los hechos que se declaran probados en la sentencia tras la revisión a que se ha dado lugar --e incluso antes de haberse accedido a ella para facilitar, como se ha dicho, la mejor comprensión de la cuestión debatida-- suficientes para que la Sala pueda pronunciarse sobre la cuestión litigiosa planteada en la demanda y en el recurso, por lo que se impone su rechazo.

SEXTO .- En el motivo tercero de su recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente ACTUA SERVICIOS S.C.A.: 1) la infracción de los artículos 1.1 , 1.2 , 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET ); y 2) la infracción del artículo 150.2.d) de la LRJS sobre la carga de la prueba en los procedimientos de oficio en relación con el artículo 24 CE , coincidiendo la primera de tales denuncias con la contenida en el motivo séptimo del recurso interpuesto por BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L.

El artículo 42 ET regula la subcontratación por los empresarios de la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad. Y el artículo 43 siguiente, tras disponer en el apartado 1 que 'La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan', establece, en su apartado 2, que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Como declaró la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2006 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .'

En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2009 (RJ 20093263), refiriéndose a la cesión ilegal de trabajadores, declaró que 'no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista..., pues «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» ( STS 12/12/97 ) y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» ( STS 17/07/1993 y 17/12/2001 )'.

Sobre la cuestión que aquí se debate (existencia o no de cesión ilegal de trabajadores) se ha pronunciado repetidamente esta Sala, entre otras muchas, en sentencias de fecha 8 de marzo de 2011 (REC. 2425/2009 ), y en las anteriores nº 406/2011, de 2 de febrero , nº 2237/2010, de 19 de julio , nº 1205/2009 de 18 de marzo y 1643/2008 de 9 de mayo, en las que se razonaba que 'Ante una cesión ilegal, se trata de que coincidan la relación laboral real con la formal y que el empresario efectivo asuma sus obligaciones.

Estaríamos ante una contrata de servicios cuando la empresa contratista ejerciera una actividad empresarial propia y contase con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable. Por el contrario, existiría una cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa prestadora del servicio ofrece una mera apariencia externa carente de organización e infraestructura propia.

Sin embargo, aunque la contratista sea una empresa real en los términos antes dichos, también puede darse la cesión ilegal por lo que es preciso, para diferenciar entre la actividad lícita y la ilícita, atender a la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal.

Es decir, que el contratista debe poner en juego los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y no limitarse a suministrar la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio contratado.

Para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las siguientes pautas:

1ª.- Se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia ( SSTS 17-1-02, RJ 3755 ; 6-5-02, RJ 7532 ; 26-4-04 , RJ 3377). No obstante, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla ( SSTS 17-1-91, RJ 58 ; 31-1-95, RJ 532 ; 17-1-02, RJ 3755 ; 26-11-03 , RJ 9116).

2ª.- Cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias ( SSTS 14-9-01, RJ 582/02 ; 17-12-01, RJ 3026/02 ; 17-1-02, RJ 3755 ; 30-5-02, Rec 1945/01 ; 16-6-03, RJ 7092 ; 20-9-03 , RJ 260/04). La cesión ilícita se produce cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar ( STS 11-10-93 , RJ 7586); o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas ( STS 12-9-88 , RJ 6877); o se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo ( STS 16-6-03 , RJ 7092)'.

Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que para determinar si existe o no una cesión ilegal de trabajadores es preciso delimitar el «contratista real», al que le corresponde la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador» ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 (RJ 1991, 58) y 31 de enero de 1991 ).

Los problemas de delimitación entre una contrata y una cesión ilegal de trabajadores surgen fundamentalmente cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, en tales casos, debe acudirse para diferenciar una contrata legal de una cesión ilegal de trabajadores a la concurrencia de otras notas, como son el hecho de que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal, o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 ), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1989 ( RJ 1989, 874) ), pues la cesión ilegal también se produce cuando la organización empresarial no interviene en la prestación del trabajo por el trabajador, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352 ) y 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315) .

En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas sentencias de 19 de enero de 1994 (recurso 3400/1992 ) y 12 de diciembre de 1997 (recurso 3153/1996 ), ha fijado como línea de distinción entre la contrata y la cesión ilegal no tanto el hecho de que la empresa cedente existiera realmente «sino si actuaba como verdadero empresario», analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando «nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial», añadiendo que «el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio».

Conforme a la doctrina citada, únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la declaración de cesión ilegal de trabajadores como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios y evitar perjuicios para los trabajadores.

SÉPTIMO. - En el presente caso, del relato de hechos probados de la sentencia, en los términos en que ha quedado fijado tras la revisión parcial a que se ha dado lugar, se desprende con total claridad que ha habido una externalización ficticia del servicio de limpieza de los hoteles de la empresa demandada (BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L.) Barceló Cádiz, Barceló Novo Sancti Petri de Chiclana y Barceló Premium de Jerez de la Frontera, dado que, el mismo personal que venía prestando los servicios de limpieza en esos hoteles, directamente o a través de GESPRO, es el que continúa haciéndolo, ahora como personal de ACTUA, en virtud de unos contratos de arrendamiento de servicios cuyo objeto expresado es la externalización de la gestión integral de la limpieza de los hoteles, con base en una subrogación impuesta de hecho a los trabajadores que, en su mayor parte, pasaron a ser socios cooperativistas de ACTUA. El resto del personal de limpieza, en función del nivel de ocupación, lo proporciona la empresa AURA ETT, poniendo a disposición de ACTUA, con carácter temporal, a trabajadores que con tal carácter venían ya trabajando en los referidos hoteles o lo habían hecho anteriormente.

Se ha utilizado por tanto un mecanismo interpositorio lícito para obtener una finalidad ilícita, en lo que constituye un claro fraude de ley, utilizando al personal que ya prestaba servicios en los hoteles de Barceló para que continuase haciéndolo como si se tratase de una externalización del servicio, cuando no hay tal, y sirviéndose de la empresa AURA ETT para mantener el nivel de actividad, cuando no existiendo realmente externalización por las razones dichas, la empresa interpuesta ACTUA no podía utilizar los servicios de una empresa de trabajo temporal puesto que solo la verdadera titular del servicio, es decir, en este caso BARCELÓ, podría ser la usuaria bajo cuya dirección y autoridad desempeñarán sus funciones los trabajadores puestos a disposición por la ETT.

Mediante esa ficticia y fraudulenta externalización del servicio de limpieza se ha conseguido abaratar los costes, aumentando al propio tiempo el nivel de exigencia del mismo, con evidente perjuicio para los trabajadores, al suponer para estos una pérdida de derechos respecto de los contemplados en el Convenio Colectivo de Hostelería de Cádiz, teniendo los socios trabajadores de ACTUA una retribución acordada en Asamblea similar a la del convenio pero cotizando a la Seguridad Social por una base inferior, mientras que, los trabajadores de AURA ETT cobran por horas efectivamente trabajadas con descuentos incluso de habitaciones no realizadas, y una parte de su retribución se pone como suplico rebajando su base de cotización.

El poder de dirección del personal que realiza el servicio de limpieza en los hoteles de que se trata no lo detenta ACTUA sino BARCELÓ que organiza, controla y supervisa el trabajo a través de las Gobernantas o Subgobernantas (en el Hotel Sancti Petri, una de las dos Subgobernantas ha pasado a ser personal de ACTUA aunque continua habiendo una Gobernanta y una Subgobernanta que siguen siendo personal de Barceló), enseñando como se realiza, aclarando dudas y consultas, determinando los productos a utilizar e incluso el número de personas necesarias y su permanencia o eliminación en la prestación de servicios de que se trata, existiendo por parte de ACTUA una mera aportación de personal o mano de obra (precisamente el mismo que antes lo venía haciendo en los hoteles de que se trata), dado que las denominadas coordinadoras de ACTUA no dirigen a este personal, ejerciendo como mandos intermedios frente a quien es de hecho la verdadera empleadora, BARCELÓ.

Debemos concluir, por tanto, que nos hallamos no ante una externalización del servicio de limpieza de los hoteles, sino ante una cesión de mano de obra, por parte de ACTUA a BARCELÓ, del personal que procedente de la propia empresa BARCELÓ fue subrogado por ella (ACTUA) en su casi totalidad como socios trabajadores, para cederlos de nuevo a BARCELÓ a través del contrato de arrendamiento de servicios profesionales que tenía por objeto la gestión del servicio de limpieza; y asimismo de una puesta a disposición por parte de la empresa temporal AURA ETT del personal necesario en función de los niveles de ocupación, a la empresa ACTUA, que a su vez lo cede a BARCELÓ, de modo que, siendo así no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas de los artículos 1.1 , 1.2 , 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), ni tampoco del artículo 150.2.d) de la LRJS en relación con el artículo 24 CE , sobre la carga de la prueba en los procedimientos de oficio, dado que, como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda; y se encuentre además debida y suficientemente motivada, señalando asimismo que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ), circunstancias que no concurren en el presente caso.

Debemos pues, desestimar los recursos, confirmando la sentencia de instancia recurrida.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por ACTÚA SERVICIOS SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA DE INTERÉS SOCIAL y BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Cádiz en fecha 29 de noviembre de 2013 , en virtud de demanda presentada por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra las empresas ACTÚA SERVICIOS SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA DE INTERÉS SOCIAL y BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L., y ampliada después contra la empresa AURA ETT, S.C.A., en que fueron llamados a juicio, como parte interesada, los trabajadores que figuran relacionados en el primer antecedente de hecho de esta resolución; y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Acordamos la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Condenamos a las empresas recurrentes al pago los honorarios del Letrado de la Administración recurrida por la impugnación de sus recursos en cuantía de seiscientos euros (600 ?) más IVA por cada uno de ellos, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 ?, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-2602-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a