Sentencia SOCIAL Nº 3194/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 552/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8028054

RM

Recurs de Suplicació: 552/2017

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 18 de maig de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3194/2017

En el recurs de suplicació interposat per Isidro a la sentència del Jutjat Social 16 Barcelona de data 22 de maig de 2016 dictada en el procediment núm. 613/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Fondo de Garantía Salarial, Nicolas , Herminia i Foodstuffs, S.L., ha actuat com a ponent Il lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre reclamació quantitat, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 22 de maig de 2016 , que contenia la decisió següent:

'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de las personas físicas.

Que estimando en parte la demanda interpuesta por Isidro , frente a FOODSTUFFS, S.L., Nicolas , Herminia Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de reclamación de cantidad.

Debo condenar y condeno a la empresa demandada al abono de la cantidad de 1.586,25 euros.

Debo absolver y absuelvo al FGS sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria'.

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1.- La parte actora, Isidro , con Pasaporte NUM000 , inició en fecha 01.12.13 su prestación de servicios por cuenta y orden de FOODSTUFFS, S.L., que gira con el nombre comercial' Como lo como' con categoría profesional de cocinero-fregaplatos y salario mensual de 1.105,75 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

La relación laboral no es un hecho pacífico entre las partes.

2.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3.- El actor no tiene permiso de trabajo ni de residencia.

4.- Fue contratado verbalmente por Nicolas , administrador y le realizaron un precontrato en fecha 01.12.13, con categoría de dependiente, con una duración de 12 meses desde la fecha de concesión del permiso de trabajo.

5.- En fecha 07.11.14 se personó Inspección de Trabajo en la empresa y encontró al actor con ropa de trabajo negro, mandil, camisa, pantalones y calzado ergonómico blanco, abierto por detrás. El actor salió de la cocina entró en el baño y salió vestido de calle con deportivas y vaqueros, no localizándose la ropa de trabajo.

6.- En informe de Inspección de fecha 04.04.15 consta que el actor tiene relación laboral y se levanta Acta de infracción por falta muy grave y se propone sanción de 10.001,00 euros.

La sanción está recurrida.

7.- El actor alega jornada semanal de 65 h (25 extras y 14 nocturnas), 10 horas diarias en horario de 12 a 17 h y de 19 a 12 de la noche, de lunes a domingo y descanso los miércoles.

8.- El actor realizaba pizzas junto con Nicolas , éste también estaba en la caja. Herminia se encargaba de las empanadas que se compraban.

8.- Le pagaban 1.000 euros mensuales y reclama 14.625,83 euros según aclaración realizada.

Se solicita aplicación del 10% por mora en el pago.

9.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de hostelería y turismo de Cataluña.

10.- Se intentó la conciliación sin efecto.'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a les parts contràries les quals va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la Sentència d'instància, que estimà en part la demanda presentada per la part actora, en reclamació de quantitat, concretament de 14.625,83€, corresponent a hores extres, salaris impagats i el reconeixement d'un salari superior per haver treballat de manera habitual dos hores extres diàries, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació que s'estructura en dos motius, el primer dedicat a demanar la revisió dels fets declarats provats i el segon a denunciar la infracció de la normativa legal.

La sentència d'instància va estimar la demanda, únicament pel que fa al salari que l'actor havia de cobrar, raonant que aquest feia les funcions de cuiner, sense experiència, per la qual cosa havia de cobrar un salari mensual de 1.105,75E, amb inclusió de pagues extres, però va desestimar la resta argumentant que no havia acreditat la realització de les hores extres que reclamava, perquè no es desglossaven en la demanda, tal com requereix la jurisprudència i perquè el testimoni que havia aportat, va manifestar que ja no prestava serveis per la demandada des de feia un any i mig.

SEGON.En el primer motiu del recurs, que es troba correctament emparat en l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , el recurrent sol.licita la revisió dels fets provats primer, novè i que se n'afegeixin dos de nous al relat fàctic de la sentència.

Abans d'entrar a l'examen de motiu la Sala ha de posar de relleu que la naturalesa extraordinària del recurs de suplicació, a diferència d'un recurs ordinari, con el de l'apel.lació, es manifesta fonamentalment en la limitació de la impugnació de la resolució d'instància, en el sentit que aquesta només es pot impugnar per alguna de les causes establertes per la Llei. Concretament, la Llei de Procediment Laboral, estableix els motius d'impugnació en l'article 191. L 'apartat b) d'aquest article disposa concretament que es podran revisar els fets declarats provats a la vista de les proves documentals i pericials practicades. En la interpretació d'aquest article, el Tribunal Suprem exigeix, perquè pugui tenir èxit la revisió, els següents requisits: a) La concreció exacta del que s'hagi de revisar, indicant la supressió, modificació o addició que es proposi, especificant la nova redacció que es proposa, sempre que no es demani la seva supressió total i b) Es requereix també que la revisió sigui transcendent per modificar la decisió.

D'altra banda, i pel que fa a la forma de realitzar la revisió, s'ha de tenir en compte el següent: a) Es limiten els mitjans, de tal manera que només són idonis la prova documental i la pericial aportats a les actuacions, b) S'ha d'assenyalar específicament el document o perícia objecte de l'esmentada revisió; cal que l'errada del jutge sigui evident del document o perícia assenyalats, de tal manera que es demostri aquesta sense que el recorrent realitzi hipòtesis, raonaments o deduccions més o menys lògics, per la qual cosa no es poden incloure afirmacions, valoracions o judicis crítics sobre la prova practicada. Això significa que l'error ha de ser evident, i que aquesta evidència s'ha de destacar per ella mateixa, superant la valoració conjunta de les proves practicades que hagi pogut realitzar el magistrat d'instància; i d) no poden ser combatuts els fets provats, si aquests han estat obtinguts pel magistrat en el mateix document en que la part pretén l'emparament del recurs.

Cal recordar també, com reiteradament ha declarat aquesta Sala en multitud de sentencies, que en el procés laboral és el jutge d'instància, que és el qui té un coneixement directe de l'assumpte, que garanteix el principi d'immediació, a qui correspon apreciar els elements de convicció -concepte més ampli que els de mitjans de prova, ja que no tan sols inclou els que enumera la Llei d'Enjudiciament Civil, sinó també el comportament de les parts en el transcurs del procés i, fins hi tot les seves omissions- per a establir la veritat processal, intentant apropar-se el més possible a la veritat real, valorant, en consciència i segons les regles de la sana crítica, la prova practicada en el moment del judici d'acord amb les amplies facultats que amb aquesta finalitat li atorga l' article 97.2 de la llei processal laboral . De tal manera, que en el Recurs de Suplicació, atès el seu caràcter extraordinari, tal com el va qualificar el Tribunal Constitucional en la seva Sentència nº 294/1993 , no pot efectuar-se una nova ponderació de la prova, llevat que l'error quedi clar de documents o de la prova pericial.

Tenint en compte els requisits abans assenyalats, s'entrarà seguidament a l'examen del motiu.

En relació amb el fet provat primer, es demana es modifiqui el salari que cobrava l'actor, que, segons afirma, ha de ser el de 23.220,72€ anuals, equivalents a 1.935,06€ mensuals i també que consti que la relació laboral és un fet pacífic entre les parts. La pretensió no es fonamenta en cap mitjà de prova, sinó en l'argument de que segons el Conveni col.lectiu el treballador tenia dret a dues pagues extraordinàries, per la qual cosa el salari seria de 15.380,50€ anuals, el que equival a 1.290,04€ mensuals i que com treballava 60 hores setmanals, el dit salari s'hauria d'increment en un 50%, per la qual cosa seria de 1.945,06€ mensuals. I, pel que fa a la relació laboral, afirma que es tracta d'un fet no controvertit.

La pretensió ha de ser estimada en part. Pel que fa al salari, cal dir que és cert que segons l'article 43 del Conveni col.lectiu de treball, els treballadors tenen dret a dues pagues extraordinàries l'any, per la qual cosa s'haurà de modificar el dit fet fent constar que el salari que hi consta és el mensual i que si s'inclouen les 2 pagues extraordinàries, aquest és de 1.290,04€. Ara bé, s'ha de desestimar pel que fa a la resta, perquè la seva inclusió no tindria cap transcendència de cara a modificar la decisió de la resolució impugnada, tal com posteriorment es raonarà.

Per contra, sí que s'ha d'estimar la modificació relativa a la relació laboral, perquè és cert que es tracta d'un fet no controvertit.

En relació amb el fet provat novè, es demana s'hi afegeixi la frase següent: 'En octubre solo percibió 400€ y en novembre no cobró nada'. Es fonamenta, de nou, en una afirmació i no pas en cap mitjà de prova, argumentant que l'empresa havia d'acreditar que havia pagat el salari corresponent a aquests mesos i no ho va fer.

La pretensió ha de ser desestimada, perquè els fets provats han d'estar redactats en forma positiva i no negativa, perquè en aquest cas, serien uns 'no fets' i això sense perjudici de que es pugui realitzar una valoració jurídica de la dita al.legació, en el segon motiu del present recurs.

Seguidament es demana s'hi afegeixi un nou fet, pel qual proposa la redacció següent: 'El horario del trabajador era de 12 a 17 horas y de 19 a 12 horas, diez hores diarias. Así lo ha manifestado el testigo de la parte actora, Daniel , compañero. Esta jornada se realizaba seis días a la semana. Ello equivale a realizar una jornada semanal de 60 horas, de las que 20 son extras'.

Tampoc aquesta modificació es pot acceptar, perquè com es pot comprovar, la modificació es fonamenta en la declaració del seu testimoni i com hem dit anteriorment, aquest mitjà de prova no pot fonamentar la revisió del relat fàctic de la sentència. Però és que, a més, -segons afirma la magistrada a quo-, el demandant no va acreditar la realització d'una jornada laboral de 60 hores setmanals, atès que el seu testimoni feia més d'un any i mig que ja no treballava a l'empresa, per la qual cosa no resultava creïble.

Per últim, sol.licita la inclusió d'un nou fet provat, en el que consti que la relació laboral va finalitzar el passat 7 de novembre de 2014. Es fonamenta en el document que es troba als folis 45 i 46 de les actuacions, que és l'informe de la Inspecció de Treball. S'haurà d'incloure aquesta data en el relat fàctic, perquè així ho reconeix la pròpia demandada en el seu escrit d'impugnació del recurs.

TERCER.En el segon motiu del recurs, també correctament emparat, ara en l'apartat c) de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, es denuncia infracció dels articles 31 i 43 del Conveni Col .lectiu d'Hosteleria i turisme de Catalunya, en relació amb els articles 3.1, 3.5 i 31 de l'Estatut dels Treballadors i argumenta que segons el dit article 43 del citat Conveni els treballadors tenen dret a cobrar dues pagues extraordinàries, per la qual cosa el salari s'ha de fixar en la quantitat de 1.290,04€ mensuals.

També es denuncia la infracció dels articles 28 i 34 del dit Conveni col.lectiu i de l'art. 35 de l'Estatut dels Treballadors en matèria d'hores extraordinàries i l'obligació de l'actor d'acreditar la seva realització i argumenta que la jurisprudència ha establert que en els casos en els que l'excés de jornada suposa la realització d'un horari habitual, n'hi haurà prou amb acreditar aquest per poder obtenir el seu reconeixement, per la qual cosa s'haurà d'abonar el salari corresponent a la jornada superior que realitzava l'actor, és a dir, en un 50%, i tenint en compte les quantitats que ha percebut, existeix una diferència al seu favor de 8.421,41€.

Així mateix afirma que la sentència li va reconèixer el dret a percebre la quantitat de 1.586,25€, en concepte de diferències salarials per 15 mesos, quan a la demanda únicament es reclamaven diferències salarials de 8 mesos i dues gratificacions extraordinàries (una complerta i l'altre proporcional) i tampoc no es va tenir en compte que no sempre va percebre 1.000€ mensuals, per la qual cosa sol.licita es condemni l'empresa a pagar-li la quantitat citada anteriorment.

Començant per aquesta última afirmació, és cert que la magistrada d'instància va reconèixer a l'actor la diferència entre el salari que cobrava a raó de 1.000€ mensuals, amb el salari que hauria d'haver cobrat segons conveni que puja a la quantitat de 1.105,75€ i això per quinze mesos, quan és cert que l'actor únicament reclamava, en la seva demanda, diferències en relació amb els salaris d'abril a novembre de 2014, per la qual cosa a aquesta petició s'haurà d'estar en resoldre el present recurs, per tal de no caure en el vici d'incongruència extra petita.

En segon lloc i pel que fa a la jornada laboral, no es podrà estimar l'al.legació del recurrent. És cert que la jurisprudència ha posat de relleu que quan les hores extres es realitzen de forma uniforme i habitual durant tots els dies de la setmana, no cal que el treballador acrediti dia a dia la realització de la major jornada laboral. Ara bé, en el present supòsit l'acreditació d'aquesta major jornada no ha estat acreditada, perquè únicament es fonamentava en la prova d'un sol testimoni i la magistrada d'instància argumenta que el propi testimoni va afirmar que ja no treballava a l'empresa des de feia un any i mig, per la qual cosa el seu testimoni no era creïble. Així, doncs, aquesta major jornada no es va acreditar.

QUART.Ara bé, el que sí que s'ha d'estimar és l'afirmació del recurrent de que segons el Conveni col.lectiu tenia dret a cobrar dues pagues extraordinàries, perquè així ho estableix l'art. 43, amb la redacció següent:

'Les empreses abonaran als treballadors/res al seu servei una gratificació consolidada. Les referides gratificacions es meritaran per anualitats. A efectes de la meritació es considerarà que la paga d'estiu compren de l'1 de juliol al 30 de juny del següent any, i per la de Nadal, de l'1 de gener al 31 de desembre. Aquells que ingressin o cessin en el transcurs de l'any percebran les gratificacions prorratejant-se el seu import en relació amb el temps treballat. Les dates d'abonament seran el 10 de juliol i el 22 de desembre respectivament.

De les gratificacions extraordinàries no es traurà cap import per el fet que el treballador es trobi en situació d'incapacitat temporal'.

Per tant, i tenint en compte que l'actor va començar a treballar l'1 de desembre de 2013, tenia dret a cobrar la quantitat de 645,02€ per la paga de juliol (7 mesos a raó d'un salari mensual de 1.105,75€).

I per la paga de desembre, se li hauria d'haver abonat la quantitat de 921,45€ (a raó de 10,5 mesos, atès que va plegar el 7.11.2014).

Pel que fa als salaris pendents dels mesos d'octubre i novembre, també s'haurà d'estimar la pretensió (amb el salari corresponent de 1.105,74€), malgrat que la magistrada d'instància no fa referència a la dita qüestió en la seva resolució, perquè no consta en cap cas que l'empresa hagués acreditat el pagament del salari corresponent als dits mesos i la prova de que els havia abonat recau sobre ella, perquè és la que té els mitjans adients per acreditar-ho, tenint en compte que el recurrent els reclamava en la seva demanda. Així, doncs, per aquest concepte s'ha de condemnar la demandada a abonar-li la suma de 705,75€ corresponent a la diferència no cobrada del salari del mes d'octubre de 2014 (1.105,75 € del salari mensual, menys els 400€ que l'actor reconeix haver cobrat el dit mes) i la quantitat de 258€, pels 7 dies treballats en el mes de novembre.

El total dels conceptes anteriors pugen a la quantitat de 2.530,22€ pendents de pagament.

Ara bé, com el recurrent afirma en el seu recurs que no entén perquè la magistrada li ha reconegut la diferència salarial de 15 mesos, quan ell únicament reclamava la diferencia de 8 mesos (des d'abril a novembre de 2014, més les pagues extraordinàries de juliol i desembre del dit any), el que és cert, perquè també en el present recurs únicament reclama de nou la diferència salarial d'aquests mesos, s'haurà de rebaixar, de la quantitat anteriorment citada, la diferència que li va reconèixer la magistrada de forma incongruent amb la seva pretensió.

Per tant, de la quantitat abans citada, s'haurà de descomptar la suma de 951,75€, que correspon a la diferència pels 6 mesos que no havia reclamat, més la diferència dels mesos d'octubre i novembre que ara se li reconeixen, en més quantitat, segons els raonaments abans realitzats, per la qual cosa la quantitat total a la qual s'ha de condemnar la demandada en el present recurs és a abonar a l'actor la suma de 1.578,47.

CINQUÈ.L'estimació en part del motiu comporta l'estimació en part del recurs i la revocació de la sentència impugnada, condemnant la demandada a abonar a l'actor la quantitat total de 3.164,72€ (suma que correspon a la quantitat a la que va condemnar la sentència d'instància a la demandada, més la suma a la qual se la condemna en el present recurs).

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem en part el Recurs de Suplicació interposat pel Sr. Isidro contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 16 de Barcelona, en data 22 de maig de 2016 , que va recaure en les Actuacions nº 613/2015, en virtut de demanda presentada a instància d'aquell contra FOODSTUFFS, S.L., el Sr. Nicolas , la Sra. Herminia i el FONS DE GARANTIA SALARIAL, en reclamació de quantitat i, per tant, hem de revocar i revoquem en part lÂ?esmentada resolució, condemnant la societat esmentat a abonar a l'actor la quantitat de 3.164,72€.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.