Sentencia SOCIAL Nº 3194/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1483/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002056
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001483 /2018-IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000686 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carmelo
ABOGADO/A: JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001483 /2018, formalizado por el Letrado D. Jesús A. Amarelo
Fernández, en nombre y representación de D. Carmelo , contra la sentencia número 559 /2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000686 /2017, seguidos a
instancia de D. Carmelo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carmelo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 559 /2017, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Carmelo , con DNI NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , incluído en el régimen general, con profesión habitual de electricista y base reguladora de 1.795,30 euros.

SEGUNDO.- Por resolución de fecha 17.10.2013 fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de la contingencia de enfermedad común para su profesión de electricista por presentar rotura completa de SE e IE parcial de PLB con retracción tendinosa, atrofia SE e IE y SDE subacromial hombro dcho con indicación QX actual, coxartrosis leve izquierda y leve-moderada derecha, gonalgia bilateral discartrosis cervical difusa, modic 2 (C5 a C7) HD C4-C5 (informe de valoración médica de 9.10.2013). El dictamen propuesta de fecha 11.10.2013 tiene limitaciones referidas a tareas perfil físico que supongan movilización de m.sup dcho(hombro), manejo de cargas con dicho m.sup. La calificación podría revisarse por agravación o mejoría a partir del 11.10.2016. 3

TERCERO.- El actor inició expediente de revisión de grado, y se emitió informe médico en fecha 24 de marzo de 2017, con el diagnóstico de rotura completa de manguito rotador dcho n o reparable qx, adenoca de prostata gleasson 5 sin datos de recidiva, proctitis actinica y sdme irritativo residuales, estenosis uretral postraumática antigua intervenida. Indica que las limitaciones son similares a las previas. Reunido el EVI, en fecha 29 de marzo de 2017, propone a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador referido en situación de incapacidad permanente en el grado de total. La revisión del grado reconocido podrá instarse por agravación o mejoría a partir del 1 de junio de 2018. Se resolvió la revisión en fecha 29 de marzo de 2017, en el sentido de manifestar que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido por lo que continúa af ectado del mismo grado de incapacidad.

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa, que dio lugar a nuevo informe médico de fecha 11 de julio de 2017 en que se concluye que las alegaciones efectuadas no desvirtúan la valoración efectuada en IMS de 24.3.17. Reunido el EVI en fecha 14 - 7-2017 se establece que D. Carmelo presenta el siguiente cuadro clínico: 'Rotura completa de manguito rotador derecho no reparable QX, adenoca de próstata gleasson 5 sin datos de recidiva, proctitis actínica y síndrome miccional irritativo residual, estenosis uretral postraumática antigua intervenida.'. Las alegaciones formuladas por el interesado no desvirtúan la valoración realizada de sus dolencias, que existe menoscabo para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual y propone incapacidad permanente total. Se resolvió con fecha 14 de julio de 2017 en el sentido de desestimar y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Carmelo contra el INSS y la TGSS y ABSOLVER a las entidades demandadas de las pretensiones contenidas en la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación. Todo ello teniendo la parte actora ya reconocida una incapacidad permanente total.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados ( art. 193-b LRJS ) La parte recurrente discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art.

193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12- 93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003; 02/06/92; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14, 12/06/15 R. 4364/13, 14/05/15 R. 4385/13, 09/03/15 R. 3395/13, 11/02/15 R.

970/13, 20/01/15 R. 3950/14-.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' La parte recurrente interesa, en concreto, la adición de un hecho probado quinto, con la redacción siguiente: 'Don Carmelo presenta las siguientes lesiones: Neoplasia maligna de próstata. Adenocarcinoma de próstata gleasson 5. Necesidad de dilataciones uretrales periódicas. Estenosis uretral. Rectorragias por proctitis y síndrome miccional irritativo, incontinencia polaquiuria y urgencia, lo que interfiere en su calidad de vida.

Rotura completa del tendón del músculo supraespinoso e infraespinoso, rotura parcial del tendón de la porción larga del biceps. atrofia supraespinoso e infraespinoso y retracción ligamentosa. Síndrome subacromial hombro derecho. Rotura masiva del manguito de los rotadores irreparable, coxalgia de predominio derecho, gonartrosis bilateral con rotura parcial de ligamento cruzado anterior y rotura del cuerno posterior del menisco interno. Discartrosis cervical con cambios degenerativos severos en c5-c6 y c6-c7. Pequeña hernia discal c4-c5. Abombamiento difuso en c6-c7' Se invocan, a tal efecto, la 'prueba documental obrante a los folios 95 a 109 de las actuaciones', señalando que no puede prevalecer la valoración del EVI, que asumió la sentencia de instancia. Se indica, además, que no consta el cuadro de lesiones del actor en los hechos probados.

Dicho esto, no procede acoger la revisión interesada, y ello dado que: (1) La sentencia de instancia sí recoge el cuadro clínico actual del actor, en el hecho probado cuarto en relación con la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. (2) La parte actora invoca en bloque los informes aportados por la misma, lo que no permite entender que exista un error manifiesto de la magistrada de instancia, sino una distinta valoración probatoria. En tal sentido, la magistrada de instancia argumenta expresamente, en el fundamento jurídico tercero, el motivo por el cual los citados informes aportados por la parte recurrente no han de conllevar la estimación de la demanda. (3) En definitiva, no se aprecia un error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia, a la hora de establecer la valoración de la prueba y los hechos probados, por lo que no se acoge la revisión fáctica pretendida.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción del arts. 194.5 y 200 LGSS. Argumenta, en esencia, que vistas las dolencias que resultan de la revisión fáctica propuesta -y que no ha sido admitida, como ya vimos- la parte actora presenta limitaciones que le impiden desarrollar toda profesión u oficio, por lo que ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta por agravación.

Entrando en el fondo, debemos comenzar señalando que la incapacidad permanente total para la profesión habitual -que la parte recurrente ya tiene reconocida- exige, con el art. 194.4 LGSS -en relación con la DT 26ª-, que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. 'Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta -que la parte recurrente pretende en el presente procedimiento-, con el art. 194.5 LGSS es aquella que inhabilita para el desempeño de toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS, ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014); o 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014): a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante' ahora 'estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: 'todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado' SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996).

Y dicho esto, entendemos que en el caso de autos el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida; y ello dado que, a la vista de los hechos probados, la parte actora se encuentra en una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de electricista -hecho probado primero-, con lo que es ajustado a derecho el grado de incapacidad permanente que ya tiene reconocido, no habiéndose producido una agravación suficiente de sus dolencias que permita entender que no puede desempeñar, con un rendimiento y eficacia suficiente, ninguna profesión u oficio.

En tal sentido, en el año 2013, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total presentaba: ' rotura completa de SE e IE parcial de PLB con retracción tendinosa, atrofia SE e IE y SDE subacromial hombro dcho. con indicación QX actual, coxartrosis leve izquierda y leve-moderada derecha, gonalgia bilateral discartrosis cervical difusa, modic 2 (C5 a C7) HD C4-C5 (informe de valoración médica de 9.10.2013).

El dictamen propuesta de fecha 11.10.2013 tiene limitaciones referidas a tareas perfil físico que supongan movilización de m.sup dcho(hombro), manejo de cargas con dicho m.sup.' Por otro lado, al tiempo del expediente de incapacidad permanente del año 2017, presentaba con el hecho probado cuarto: ' Rotura completa de manguito rotador derecho no reparable QX, adenoca de próstata gleasson 5 sin datos de recidiva, proctitis actínica y síndrome miccional irritativo residual, estenosis uretral postraumática antigua intervenida'.

A mayor abundamiento, en la fundamentación jurídica, al valorar la prueba se señala que presenta una rectorragia ' leve- moderada'.

Fruto de ello entendemos que la agravación de las dolencias de la parte actora no es suficiente para entender que no puede desempeñar ninguna profesión u oficio, incluso aquellas no exigentes físicamente y de perfil principalmente sedentario o liviano. En tal sentido, el síndrome miccional es residual, no existiendo recidiva de la dolencia de próstata; y siendo la rectorragia ' leve-moderada'. Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Carmelo frente a la sentencia 27 de diciembre de 2017, dictada en los autos nº 686/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.