Sentencia Social Nº 3195/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4667/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001665

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004667 /2015CRG -A-

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000806 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Ariadna

ABOGADO/A:MARIA CONSOLACION FERNANDEZ DOBARRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE FACENDA, CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD, LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO SR. D. JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMA SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004667/2015, formalizado por Dª. Ariadna contra la sentencia número 126/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento ORDINARIO 000080/2014, seguidos a instancia de Dª. Ariadna frente a CONSELLERIA DE FACENDA y CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Ariadna presentó demanda contra CONSELLERIA DE FACENDA y CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 126/2015, de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil quince.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Dª. Ariadna , con DNI núm. NUM000 , en la prestación de servicios por cuenta y dependencia de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia tomó posesión de su actual destino en el centro de trabajo del CEE María Maríño el 13/09/2011, donde viene prestando servicios con categoría de Auxiliar Cuidadora (Grupo IV, Categoría 4).//SEGUNDO.- Sin variación de funciones se le ha reconocido el complemento salarial de singularidad por penosidad con modificación de la RPT de su puesto con efectos económicos y administrativos de 13/01/2015, sin que conste efectivo abono.//TERCERO.- A compañeras de la demandante se les venía ya abonando el complemento de penosidad realizando las mismas tareas en el centro de trabajo que la demandante.//CUARTO.- La cuantía del complemento de penosidad supone la cantidad de 78,55 euros/mes.//QUINTO.- Por la demandante se presentó el 04/08/2014 reclamación previa por la que solicitaba «. . .se dicte resolución por la que se declaren 'Penosas' las actividades derivadas del puesto de trabajo de Auxiliar de Cuidador en el C.E.E. María Mariño, declarándose así el derecho de la reclamante al abono del Complemento de Penosidad establecido en el art.26.3 del Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Xunta de Galicia y ello con efectos económicos desde el inicio de su contratación».

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Ariadna contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA y la CONSELLERIA DE FACENDA XUNTA DE GALICIA, debo condenar Y condeno a la parte demandada al pago a la demandante de la cantidad de 188,52 euros más el 10 de interés por el periodo de 13/01/2015 a 28/02/2015.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. Ariadna , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha cinco de noviembre de dos mil quince.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta de mayo para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por DÑA. Ariadna contra las CONSELLERIAS de EDUCACION E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA y la de FACENDA de la Xunta de Galicia y condena a las demandadas a abonar a la actora la cantidad de 188,52 euros más el 10% de interés por el periodo de 13/01/2015 a 28/02/2015. Frente a tal pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia revocando la dictada en la instancia y se dicte una nueva por la que 'se acojan la totalidad de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda y en consecuencia, se condene a la demandada a abonar las cantidades generadas y no pagadas en concepto de 'Plus de penosidad' reclamadas en la presente litis, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia objeto de recurso'. El recurso ha sido impugnado de adverso por la Letrada de la Xunta de Galicia.

SEGUNDO.- En primer lugar solicita la recurrente, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de hechos probados, pretensión que ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia conforme a la cual los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La recurrente pretende que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el tercero bis, con la siguiente redacción: 'Mediante resolución de fecha 29/12/2014, publicada en el Diario Oficial de Galicia de fecha 12 de Enero de 2015, se acuerda la publicación del acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 26/12/2014, por el que se aprueba la modificación de la relación de puestos de trabajo del personal laboral de los servicios periféricos del área de educación de la Consellería de Cultura, educación y Ordenación Universitaria, en el que se incluye, además del puesto de la actora, 4 más relativos a Coidador/a auxiliar en el CEE María Mariño (A Coruña)'.

Apoya la redacción en la publicación del DOG que aporta junto con el recurso y en lo manifestado por la demandada en el acto del juicio oral.

La modificación no se admite por no apoyarse en prueba hábil a efectos revisorios. Y así en cuanto a la Resolución tiene naturaleza de norma, y por lo tanto el contenido de la misma no se puede utilizar para construir una redacción fáctica y en su caso su infracción ha de alegarse por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS . Por otro lado, si la parte pretende que se considere que tiene naturaleza de prueba documental -que negamos que así sea- tampoco puede aportarla en este momento procesal, ya que la publicación en el DOG es anterior a la celebración del acto del juicio, que por diligencia de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia fue celebrado el 23 de abril de 2015, y no la fecha que por error se hace constar en el antecedente de hecho segundo de la sentencia de instancia; por lo tanto no cumpliría el requisito temporal previsto en el art. 233.1 LRJS y nunca procedería su unión. Por otro lado las manifestaciones en contestación a la demanda no constituyen ningún medio de prueba, y en todo caso sería asimilable a un interrogatorio de parte, que no es un medio eficaz para revisar. Finalmente la resolución aportada tampoco evidencia que exista un error en las conclusiones alcanzadas por el Juzgador a quo habida cuenta que en su hechos probados no dice que 'a todas' las compañeras de la actora que realizaban las mismas funciones se le venía abonando ya el plus; lo que dice en sede fáctica es que 'a compañeras de la demandante se les venía ya abonando el complemento de penosidad 'y en sede jurídica señala que dicho abono puede tener su justificación en tener ya dicho complemento reconocido en el puesto de trabajo ocupado en su RPT.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado .

TERCERO.- Seguidamente, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS formula dos motivos que resolveremos de forma conjunta. Para ello hemos de tener en consideración que la sentencia de instancia da cuenta de que:

-La actora viene prestando servicios para la codemandada CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN Y ORDENACION UNIVERSITARIA desde el 13 de septiembre de 2011, con la categoría de Auxiliar cuidadora.

-Que sin haber variado sus funciones se le ha reconocido el complemento salarial de singularidad por penosidad con modificación en la RPT de su puesto, con efectos económicos y administrativos de 13/01/2015.

-A compañeras de la demandante se le venía ya abonando el complemento de penosidad realizando las mismas tareas en el centro de trabajo que la demandante.

La sentencia de instancia desestima la demanda en base a dos argumentos fundamentales:

a) Que el art. 26.3 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia expresamente prevé que el derecho a la percepción del complemento de singularidad de puesto de penosidad será efectivo a partir de sentencia judicial firme que lo reconozca o de su inclusión en la relación de puestos de trabajo.

b) Que no existe la discriminación alegada porque el trato diferente con respecto a compañeras que perciben dicho plus puede tener su justificación en estar ocupando un puesto que ya tenga reconocido en la RPT tal complementos.

La Sala comparte los argumentos vertidos por la sentencia de instancia sin que el recurso presentado por la demandante pueda tener éxito, y así:

1º.- No existe la infracción alegada del art. 217 LEC en relación con el artículo 96 de la LRJS que la recurrente sustenta en la afirmación de que ha aportado un inicio de la discriminación sufrida sin que la empresa haya aportado prueba que destruya tal indicio. Al respecto ha de recordarse como ya ha indicado otras veces esta Sala (SSTSJ Galicia de 30 de septiembre de 2004, rec. 854/2002 , 17 de junio de 2004, recs. 223/2002 , 19 de noviembre de 2004, rec. 4765/2004 ) que la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del art. 217 LEC ya que no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene dicho precepto. La doctrina de los Tribunales tan sólo admite una excepción, y es la de que la indicada norma sobre el onus probandi hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla, lo que no ocurre en el caso de autos habida cuenta que en ningún momento del Juzgador desconoce el contenido del art. 96. 2 de la LRJS puesto que el argumento en que se apoya la sentencia para entender justificada la conducta de la empresa es que tiene un amparo legal puesto que el Convenio Colectivo condiciona el percibo de dicho complemento a que el puesto ocupado por la trabajadora tenga reconocido el percibo del mismo en la RPT, circunstancia que no se da en el caso de la actora.

2º.- Tampoco existe la infracción alegada de los artículos 14 CE , 4, 4, c) del ET y 158 de la OIT, y ello porque como señala la sentencia el art. 14 de la CE consagra dos derechos fundamentales, el de la igualdad y el del a no discriminación. A su vez, en sede de legislación ordinaria laboral el art. 4.2.c) reconoce el derecho de los trabajadores a no ser discriminados, estableciendo el art. 17.1 del ET , en consonancia con el art. 158 OIT, que: 'Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado Español'.

La interpretación de estos preceptos, en relación con la vulneración de los derechos de igualdad y no discriminación contenidos en el art. 14 de la CE el TCo ha de hacerse conforme a la doctrina sentada de forma reiterada por el Tribunal Constitucional cuando señala que la igualdad jurídica debe ofrecer como resultado un tratamiento igual para supuestos de hecho iguales, puesto que no hay mayor injusticia que tratar desigualmente lo igual y, viceversa, tratar con igualdad lo no semejante ( sentencias 52/1987, de 7 de mayo , 77/1993, de 31 de mayo entre otras); así el Tribunal Constitucional pone el acento en el canon de relevancia jurídica del elemento diferenciador, que consiste no tanto en comprobar las diferencias entre sí de los supuestos de hecho sino en la aplicación a tales hechos diferenciados de consecuencias jurídicas también diferenciadas. Igualmente el Tribunal Supremo se ha ocupado en infinidad de ocasiones de esta cuestión, por todas la de 1 de junio de 1996 que cita muchas otras, afirmando que no puede sostenerse que sea contrario a la igualdad el tratamiento diferente ante situaciones dispares, pues lo que exige el respeto al principio de igualdad que proclama el art. 14 de la Constitución , es que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, no pudiendo admitirse la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificarlos de arbitrarios, de modo que lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas e injustificadas por no venir fundadas en criterios de valor generalmente aceptados. Y lo que tampoco se puede pretender es una igualdad en la ilegalidad, de tal modo que un trabajador no puede pretender que se equipare su situación con respecto a otro, con amparo en una discriminación, cuando la situación de ese otro no tiene amparo legal o normativo.

Ya en concreto en materia salarial se ha afirmado que el principio de igualdad antedicho se vincula a la Ley, tanto en su redacción como en su aplicación, pero la fuerza de tal principio no puede jugar de la misma forma en los supuestos en los que la diferencia de trato no tenga su origen en una ley, sino en otra fuente obligacional, como es un contrato en el que el principio de autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer de la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales, salvo cuando la diferencia de trato en materia salarial tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o por el Estatuto de los Trabajadores (en este sentido STS de 17 mayo y 18 de septiembre de 2000 , o Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1984 ) .Por lo tanto el principio igualdad, en las relaciones privadas y en materia salarial, no prohíbe dar un tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales, no implica en todos los casos un tratamiento salarial igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica; lo que prohíbe es que la desigualdad de tratamiento salarial sea injustificada por no ser razonable.

Pues bien, partiendo de esta doctrina, y como indicamos con anterioridad, el recurso no prospera ya que el percibo del plus reclamado está condicionado por Convenio Colectivo a su inclusión, en relación con ese puesto de trabajo concreto, en la correspondiente RPT y el hecho de que la Xunta no le haya abonado este plus es porque no constaba dicha inclusión; y tampoco puede argumentarse discriminación con el argumento de que otras compañeras sí lo percibía a pesar de ocupar puesto que no tenían reconocido dicho complemento en la RPT puesto que, además de no haberse admitido la modificación fáctica pretendida al respecto, ya hemos indicado antes que no se puede pretender una igualdad en la ilegalidad.

Por todo lo dicho no podemos concluir la que sentencia de instancia incurra en las infracciones alegadas lo que nos lleva a desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación de DÑA. Ariadna , contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol en autos 806/2014 , seguidos a instancia de la recurrente contra la CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA y la CONSELLERÍA DE FACENDA de la XUNTA DE GALICIA debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.