Sentencia SOCIAL Nº 3195/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2738/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rec Suplicación 2738/17
Recursos de Suplicación - 002738/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CARDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CARMEN LOPEZ CARBONELL
En València, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3195/2017
En el Recursos de Suplicación - 002738/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 11.11.16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000138/2016, seguidos sobre DESPIDO CON
VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Genoveva , asistido del Letrado Sr
José Manuel Martínez Rastoll, contra ADECCO T.T. S.A., asistido por la Letrado Sra Teresa Juan Ausina,
NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN S.L., asistido por el Letrado Enrique Castillo, Juan Carlos , Teodora
, asistido del Letrado Sr Enrique Castrillo , NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA, MINISTERIO FISCAL y FONDO
DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Genoveva ,ADECCO T.T. S.A. y NORWEGIAN
AIR RESOURCES SPAIN S.L., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CARMEN LOPEZ
CARBONELL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Genoveva frente a ADDECCO TT. SA. E.T.T., NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN S.L., D. Juan Carlos , DÑA. Teodora , declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la demandante, así como declaro la existencia de cesión ilegal de mano de obra entre las personas jurídicas demandadas, condenando a las demandadas ADDECCO TT. SA. E.T.T., NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN S.L, a que, una vez opte la actora por la adscripción en una de ellas, lo que habrá de comunicar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente Sentencia, manifieste la demandada elegida la opción entre la readmisión, con abono de salarios de tramitación o el abono de la indemnización de 3.123,32€, por la extinción de la relación laboral, opción que deberá ejercitar igualmente en el plazo de cinco días desde la comunicación de la opción realizada por la actora, entendiéndose, si no manifiesta dicha opción, que lo hace por la readmisión. En todo caso y sea cual fuera la opción, condeno solidariamente a las demandadas a las cantidades que pudieran derivarse de la presente Sentencia.

Absuelvo a los demandados, D. Juan Carlos , DÑA. Teodora , y a la demandada NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN S.L.

Ycondeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, como responsable subsidiario y hasta los límites legales a su cargo, al pago de dicha indemnización y salarios de tramitación para el caso de insolvencia empresarial'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:1º) Circunstancias laborales.

La actora ha venido prestando servicios como auxiliar de vuelo con los contratos formalizados que se refieren posteriormente y salario promedio mensual de 1.381,89€ (Resulta de la documental aportada, hojas de salarios).

2º) Contrataciones realizadas.

La actora formalizó los siguientes contratos: Empresa contratante ADECCO ADECCO' ADECCO ADECCO ADECCO Prorroga ADECCO Empresa usuaria NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA NOREWEGIAN AIR SHUTTLE ASA Ídem Ídem NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN S.L.

NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN S.L.

Modalidad y causa Acumulación de tareas: 'implantación de los procedimientos operativos internos en prácticas de vuelo de la compañía' Acumulación de tareas: 'Incremento de los vuelos operados desde la base de Alicnte para cobertura de la ruta a London Gatwick.' Acumulación de tareas: 'Incremento de los vuelos operados desde Alicante para cobertura de la ruta a Oulu.' Acumulación de tareas. Incremento de los vuelos operados desde bases Alicante para cobertura de ruta a Gotermburgo Acumulación de Tareas 'incremento de vuelos operados desde Alicante para cobertura de ruta a Munich Acumulación Tareas: Planificación regular de la ruta desde Alicante a Oslo.

16-2-14 a 23-2-14 6-3-14 a 31-8-14.

1-9-14 a 27-2-15 28-2-15 a 31-5-15 1-6-15 a 31-10-15.

1-11-15 a 15-11-15.

16-11-15 a 14-2-16 En fecha 27-5-15 se le remitió escrito por Adecco que consta en la documental 17 de la actora, por el que se le comunicaba que la empresa usuaria pasaría a ser Norwegian Air Resources Spain S.L., y '...usted mantendrá las mismas condiciones firmadas en su contrato de trabajo de fecha 1 de septiembre de 2014'.

3º)ACTUACION DE LA INSPECCION DE TRABAJO.

-En fecha 8-5-15 se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo, que consta en autos y que se da aquí por reproducida, a la empresa ADECCO T.T., S.A. E.T.T., por considerar que existiría '...un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, pese a la apariencia de legalidad pretendida por las empresas que incurren en infracción descrita en el presente acta, Adecco TT S.A. ETT y la usuaria NORWEGIAN AIR SHUTLE ASA, careciendo los contratos de puesta a disposición de causa temporal encuadrable en el supuesto previsto en el art. 6.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , en relación con el art. 15.1.b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y preceptos concordantes del RD 2720/1998....'. En función de ello se proponía sanción de multa de 50.000€ por considerarse la falta como muy grave, apreciándose en grado medio.

Entre los trabajadores a los que se refería el acta se encontraba la actora Dña. Genoveva , con contratos sucesivos desde el 6-3-14.

-En la misma fecha de 8-5-15 se levantó acta de infracción a la empresa NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA, antecesora de Norwegian Air Resources Spain S.L, con propuesta de imposición de sanción de 75.000€.

En la misma igualmente se relacionaba a la actora.

Presentado escrito de alegaciones por NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA frente al acta de 8-5-15, se dictó resolución por el Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, por la que se estimaron parcialmente las mismas, rebajando la sanción a imponer por cesión ilegal de trabajadores a 40.000€.

Presentado recurso de alzada ante la Secretaria Autonómica de Economía Sostenible en fecha 10-12-15, que obra en la documental 4 de la empresa NORWEGIAN AIR y que se da por reproducido, no consta resolución definitiva.

4º) Hechos y comunicaciones realizadas.

En fecha 27-3-15la actora dirigió escrito a Dña. Teodora , (jefa de tripulación de cabina en base, trabajadora de la demandada Norwergian), que consta en la documental de la actora y que se da aquí por reproducido, en el que le informaba '...sobre el malestar que estoy sintiendo durante este último mes por algunos de mis compañeros o por un grupo de presión de los mismos...'.

En el mismo se hacía referencia que todo arrancaba del posible cambio de base a Madrid, y las preguntas que sobre su decisión, y que habrían abocado a un incidente ocurrido cinco días antes en el vuelo NUM000 , en el que un compañero de trabajo, también demandado, le dijo durante una crispada conversación '...chúpame la polla', aun cuando a los pocos minutos le pidió disculpas. Posteriormente se refirió al mal ambiente existente en la base de Alicante, finalizando señalando que 'Espero que todos se ocupen de su vida dentro de sus posibilidades e intenten respetar la de los demás, siempre y cuando respetemos las políticas de la empresa.

El 30-3-15 la demandada Dña. Teodora , remitió email a la actora que igualmente consta, en el que acusaba recibo del correo que esta le había remitido sobre el incidente ocurrido en el vuelo NUM000 . En el refería 'Acabo de leer tu correo y estoy disgustada antes que nada por el lenguaje de nuestro compañero...Te estaría muy agradecida si consideraras acercarte a mi oficina y mantener una charla al respecto, por favor.

¡Este comportamiento de nuestros compañeros no es aceptable!.

En fecha 7 octubre de 2.015la actora dirigió escrito a la demandada Dña. Teodora en el que le informaba sobre lo acaecido en vuelo del día anterior, 6 de octubre, NUM001 , y se refería al comportamiento de quien habría trabajado como jefa de cabina Dña. Micaela . En el mismo se hacía referencia a que '...hay rumores en la base, y parece que ahora él posee información confidencial de que me van a despedir muy pronto...'.

Dicho correo fue contestado por la actora Dña. Teodora , sin hacer referencia alguna al despido.

En fechas 20 y 21 de octubre de 2.015 se intercambiaron e-mail la actora y Dña. Teodora , que igualmente constan, en el que se hacían referencia a comportamientos en vuelo de 6 de octubre, núm.

NUM001 y 'discusión' con su compañera de trabajo Dña. Micaela , y que dio origen a 'Advertencia por escrito de Adecco' a la actora.

En fecha 3-12-15 la actora remitió correo electrónico a los servicios centrales de la demandada Norwergian, que constan en la documental 24 de la misma y que se da aquí por reproducido.

En el mismo indicaba que '...desde marzo pasado, me han llevado a hacerme sentir incómoda en la base de Alicante y, además me siento discriminada e incluso acosada por algunas situaciones de este mes y que no se deben a que no quiera permanecer en la base de Alicante.'. Posteriormente señalaba '...Adjunto el primer e-mail que tuve que enviar a Teodora , ...(jefa de tripulación de cabina en base) en la base de Alicante, debido a que un compañero de trabajo, Juan Carlos , fue muy maleducado conmigo y usó un lenguaje obsceno a bordo....'. Seguía señalando: ' Teodora dijo que se había disculpado por ello y con ello todo está correcto. Desde ese mes, marzo, cuando comenzó la situación, se ha ido extendiendo a lo largo de varios meses y parece que va empeorando día tras día. El 19 de noviembre, la agencia Adecco, en nombre de Norwegian, me dio una advertencia por escrito sobre una situación a bordo que era totalmente falsa y a pesar de que había escrito y contado mi versión...la BCCC nunca ha querido considerar apropiado reunir al resto de la tripulación para intentar aclarar la situación...'.

En fecha 21-12-15 la actora remitió escrito a Dña. Teodora que consta en la documental 22 de la actora y que se da aquí por reproducido, en el que informaba de lo ocurrido en los vuelos NUM002 ALC-ARN- ALC (vuelo Alicante (Estocolmo a que hace referencia la carta de despido), resaltando las conversaciones que habría mantenido con los distintos tripulantes del mismo, Dña. Aurora , Dña Amalia , D. Donato y el comandante D. Nicolas .

4º) Amonestación por escrito.

En fecha 19-10-15 se le notificó a la actora carta de amonestación por escrito que consta en la documental 28 de la misma y que se da aquí por reproducido.

La sanción se sustentaba en hechos que habrían acaecido el 6-10-15, consistentes en discusión mantenía durante vuelo NUM001 , ALC-TKU-ALC, en que habría mantenido discrepancias orales con su compañera Dña. Agueda , a la que habría gritado, diciéndole, entre otras cosas que '...primero iba a hacer le quitaran la jefatura y después que me despidieran (sic) y a Luis Pablo también'. Igualmente le dijo 'mosca muerta', provocando gran tensión y agresividad que habría sido oído por los pasajeros.

5º) Carta de despido.

En fecha 22-12-15 la demandada ADECCO notificó carta de despido a la actora que se adjuntó a la demanda y se da aquí íntegramente por reproducida.

En la misma se imputaban a la actora hechos presuntamente acaecidos los días 18 octubre de 2.015, 28 noviembre 2.015 y 18 diciembre 2015.

En relación al 18 de Octubre de 2.015 (realmente la carta de sanción es de fecha 19-10-15), se indicaba que '...como usted bien recordará...ya fue amonestado por una situación muy similar que ocurrió en el vuelo NUM001 , ALC-TKU-ALC, en este caso, por una falta de respeto y consideración contra su compañera Dña.

Agueda , así como por discusiones que repercutieron en la buena marcha del servicio...'. Dicho vuelo seria de 6-10-15 En relación al día 28 de Noviembre se indicaba que '...Asímismo, en otro vuelo....Dña. Manuela , también se ha sentido ofendida y agredida verbalmente por conductas similares, emitiendo un informe al respecto...'.

En relación al 18 de diciembre 2.015 se relataban presuntos hechos acaecidos antes y durante el vuelo Alicante a Estocolmo. En dicho vuelo los tripulantes de cabina fueron D. Donato en calidad de sobrecargo del Vuelo, la actora, Dña. Aurora y Dña. Amalia .

Los hechos habrían consistido en la actitud agresiva de la actora para con una compañera de trabajo Dña. Amalia , que motivó que el D. Donato lo comunicara al comandante de la aeronave D. Fulgencio , que se '...encontraba alejado del lugar de los hechos, tras lo cual ambos no dieron mayor importancia al incidente y decidieron continuar y dirigirse al avión'.

Sin embargo, prosigue la carta en relación a dicho día, '...Minutos después, en Vestíbulo principal de la terminal del aeropuerto, usted continuó con su tono desafiante y agresivamente airado en contra de DÑa.

Amalia , así que a la vista de los hechos D. Donato decidió informar por segunda vez al comandante del avión, Fulgencio , para que en pos de la seguridad del aeronave y del desarrollo del vuelo ...tomase las dediciones que se considerase oportunas, a este respecto. Fulgencio mantuvo una breve reunión tanto con usted como con Amalia en la cual les pregunto: ¿todo Ok para volar hoy?. ¿Podeis trabajar cada una en una parte del avión?. Porque si veo una falta más de respeto tomaré medidas drásticas'. Ante lo cual ustedes dos contestaron que 'Si', aseverando que todo estaba 'OK' para volar hoy. Instantes después D. Donato se disponía a valorar las situación previa al vuelo y observó que Dña. Amalia estaba sollozando debido a discusión mantenida con usted, ante lo cual nuevamente se puso en contacto con el comandante, ya que cualquier incidente por leve que sea, debe ser reportada al comandante si puede entrañar un potencial riesgo para la seguridad en el vuelo, los pasajeros o la tripulación'. Posteriormente señalaba que 'Minutos después mientras el avión se encontraba en tierra y el personal de limpieza estaba a bordo, acondicionando y limpiando el avión de cara al embarque de pasajeros, D. Donato presenció como usted se dirigía nuevamente en actitud agresiva, al lugar donde se encontraba Amalia , que se encontraba preparando el material de emergencia tal y como era su función antes de proceder al embarque, dirigiéndose a ella con términos como 'Mentirosa''.

'Ante este claro desprecio sufrido por Amalia y presenciado por Donato , se decidió llamar al jefe de la base de pilotos en Alicante, D. Simón para informar del trato vejatorio sufrido por parte de usted, así como el sentimiento de agravio que le ocasionó su conducta...'.

Posteriormente la carta hacía referencia a que la actora habría solicitado a D. Donato , durante el vuelo de regreso a Alicante, hablar con el comandante, a fin de comentarle lo acaecido, lo que le fue autorizado.

Finalmente se describe un nuevo incidente que habría ocurrido entre la actora y Dña. Amalia , a quien habría gritado la frase 'Eres una puta mete mierdas'.

Se señalaba en la carta que '...Estas conductas se han tratado de paliar y reconducir con conversaciones telefónicas en varias ocasiones, en varias reuniones presenciales con su superior jerárquico inmediato, Dña. Teodora , en algunas de las cuales ha estado presentes el personal de Adecco...la última celebrada en el día de ayer....'. Se continuaba señalado que 'Tras dichas conversaciones y reuniones usted no ha variado su actitud y seguido manteniendo una conducta reiteradamente conflictiva que ha redundado en varias faltas de respeto y consideración a sus superiores y compañeros, situaciones con un riesgo potencial que podrá afectar a la seguridad de la aeronave a juicio de su s compañeros y los pilotos...'.

Finalmente se tipificaban los hechos, estimando '...constituyen conforme al art. 52.10 y 13 del V Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal una falta calificada como muy grave por 'Malos tratos de palabra, faltas muy graves al respeto y consideración de compañeros y superiores' acompañado de una 'indisciplina y desobediencia reiterada' ...'.

5º) Actuaciones Penales.

En fecha 31-12-15 la actora presentó denuncia ante el Juzgado de Guardia de los de Alicante que consta en la documental 18 de la actora y que se da aquí íntegramente por reproducido, en el que refería que habría '...sido objeto de acoso en el ámbito laboral por parte de Juan Carlos quien en vuelo NUM000 ...me dijo 'Chúpame la polla' con una mirada intimidante, de contenido obsceno y sexista'. Continuaba señalando que '...Con fecha 27 de marzo de 2015 se comunican estos hechos a la Jefa de Base de Alicante Dña. Teodora , quien después de varios meses no toma acciones al respecto, sometiéndome a trabajar con él y volviendo a ser objeto de tocamientos y otra serie de insinuaciones con respecto a mi contrato de trabajo...'. Finalmente se señalaba que '...me siento vulnerada, vejada e incluso violada como mujer y como trabajadora, además de no haberse tomado las medidas oportunas por parte de la compañía NORWEGIN, conocedora de los hechos desde el primer momento'.

En fecha 24-2-16 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción 2 de Elche, que consta en la documental 12 de la demandada Norwegian, por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por considerar que los escritos adjuntos a la denuncia aludirían realmente '...a la hostilidad que según la denunciante siente por parte, no solo del denunciado, sino de otros compañeros por el hecho de que la misma haya sido trasladada al aeropuerto de Alicante, en referencia clara a desencuentros por las condiciones laborales y profesionales de dicho colectivo, pues indica que el malestar se debe a las policías de la empresa de trasladar de una sede a otra a los trabajadores....'. y ello por más que se hubiera producido '...una expresión vulgar dirigida hacia ella...cuyo uso coloquial no tiene una interpretación literal, sino que se utiliza para expresar indiferencia o rechazo. La propia denunciante afirma que esta expresión la profirió delante de otras personas y que enseguida se disculpó, lo que refuerza más si cabe cualquier exclusión de solicitud de favores de índole sexual'. Finalmente señalaba que '...todo ello excluye que nos encontremos en presencia de un delito de acoso laboral, por más que en su denuncia la Sra. Genoveva aluda a tocamientos que desde luego ni refiere a sus superiores ni parecen tener coherencia con el origen del enfrentamiento...': En fecha 5-5-16 la actora presentó ante el Juzgado de Instrucción Uno de Elche escrito de ampliación de la querella presentada el 14-3-16, que obra en la documental 19 de la actora y se da aquí por reproducido).

Por dicho Juzgado se acordó tomar declaración testifical a distintas personas, señalando el día 29-6-16.

Presentado escrito por la empresa NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN S.L., comunicando el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Elche el 24-2-16 , se suspendieron las declaraciones testificales señaladas, pasando las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre el archivo de actuaciones solicitado. Finalmente por el Ministerio Fiscal se interesó el archivo de actuaciones. (Consta de la documental obrante en la de las empresas referidas y las propias manifestaciones del Ministerio Fiscal en el acto de juicio).

6º) Hechos acaecidos.

No constan acreditados los hechos imputados en la carta de despidos relativos a los días 28 de noviembre y 18 de diciembre.

(Resulta de falta de acreditación).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Genoveva , ADECCO T.T. S.A., NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Contra la sentencia de instancia se interponen tres recursos de suplicación, por un lado recurren ambas empresas condenadas y por otro lado recurre la trabajadora.

Tanto la empresa ADECCO TT ETT SA como la compañía NORWEGIAN AIR RESOURCE SPAIN SL estructuran su recurso en tres motivos formulados respectivamente con amparo procesal en los apartados a , b y c del artículo 193 de la LRJS. La actora por su parte propone dos motivos con sujeción a lo dispuesto en los apartados b y c del citado precepto legal . Por razones sistemáticas procedemos en primer lugar a analizar la posible infracción de normas procesales, para continuar con la revisión fáctica propuesta por cada una de las recurrentes y en su caso con la revisión del derecho aplicado.

Las empresas condenadas, instan la nulidad de lo actuado por considerar que la sentencia de instancia se ha dictado con infracción de lo dispuesto en los artículos 435.2 de la LEC , 88 de la LRJS , en relación con el derecho de tutela efectiva ( artículo 24 de la CE ) y del artículo 97.2 de la LRJS . Entienden que la no citación como diligencia final de los testigos admitidos, citados y no comparecidos a juicio les ha causado clara indefensión al no considerar el Magistrado de instancia, acreditada la realidad de los hechos consignados en la carta de despido y hacer especial referencia a la falta de declaración de los mismos en relación con los hechos supuestamente acaecidos el 18 de diciembre, incidiendo en la carga de la prueba de la demandada y no argumentando su negativa a reiterar la citación desatendida por los mismos.

2. Como ya ha sostenido esta Sala en anteriores ocasiones, el Tribunal Constitucional viene declarando entre otras en las STC 25 de abril y 20 de mayo de 1991, recursos 91 y 109, y de 16 y 19 de septiembre 1992 ,recurso 172 y 179, que las formas y los requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos, siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya una exigencia excesiva, desproporcionada e irracional, y que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, cuyo valido ejercicio presupone la correcta utilización de los cauces procesales establecidos por el legislador, tanto para acceder a la jurisdicción como a los recursos.

Por ello dicha tutela se satisface, no solo por la resolución de fondo, sino también por la aplicación de alguna causa de inadmisión prevista en las normas, siempre que sea adoptada en interpretación razonable y sin el rigor formalista que sería incompatible con el principio de solución más favorable a la efectividad real del derecho fundamental.

En aplicación de la doctrina constitucional la Sala IV ha sistematizado la Doctrina Judicial en torno a los requisitos que deben concurrir para acordar la nulidad de actuaciones, solicitada en un recurso de naturaleza extraordinaria como lo es la Suplicación Laboral. La citada doctrina que es de aplicación indiscutida por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia establece las siguientes pautas de actuación: En primer lugar la nulidad es una medida que en el ámbito laboral debe aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; Además ha de constar la previa protesta en el juicio oral; ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; ha de justificarse la infracción denunciada que debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, y debe causar a la parte verdadera indefensión, con merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones, finalmente no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad .

3. Aplicando la doctrina al caso que nos ocupa, procede desestimar este primer motivo. Es cierto que la sentencia recurrida considera que la empleadora no ha cumplido con el deber de probar los hechos consignados en la carta de despido y en especial en relación con los hechos del día 18 de diciembre, se refiere a la necesidad de haber reforzado la prueba testifical practicada sin argumentar sobre la incidencia de la incomparecencia de los testigos citados y no comparecidos y la posible práctica de dicha prueba como diligencia final. Ahora bien, debemos recordar que en el proceso laboral y a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil la práctica de diligencias finales ( artículo 88 de la LRJS ) es una facultad judicial exclusiva, a lo anterior cabe añadir que en el caso que nos ocupa y a pesar de lo alegado por las ahora recurrentes, la no declaración de los testigos citados e incomparecidos, carece de la trascendencia pretendida sobre el fallo recaído. En primer lugar tal y como se desprende de lo dispuesto en el fundamento de derecho primero, la citada testifical únicamente afectaría a los hechos supuestamente acaecidos el día 18 de diciembre, puesto que en relación con el 28 de noviembre no fue citada a declarar la que la sentencia entiende debió comparecer, la Sra. Manuela . Por otro lado tal y como parece desprenderse de la fundamentación jurídica, aun en el caso de considerar acreditado el incidente del día 28 de diciembre, lo sucedido no podría quedar descontextualizado de la situación vivida durante aquellos días por los implicados y la percepción subjetiva de cada uno de ellos de lo realmente sucedido, siendo en definitiva la consecuencia de la practica probatoria omitida que un único hecho de los varios imputados a la trabajadora sancionada, podría quedar acreditado lo que sin duda no resulta suficiente a efectos de convalidar la sanción máxima impuesta a la actora a la que inicialmente se le imputa una conducta reiterada que se califica conforme a lo dispuesto en el artículo 52.10 y 13 del Convenio Colectivo como 'malos tratos de palabra, faltas muy graves al respeto y consideración de compañeros y superiores acompañada de una indisciplina y desobediencia reiterada.' 4. Por lo tanto en la medida que la declaración de los testigos señalados por las recurrentes solo incide en uno de los tres acontecimientos relatados en la carta de despido y no afecta al resto de hechos y circunstancias valorados a efectos de construir el fallo carece de la trascendencia pretendida y en consecuencia no justifica la decisión de anular y retrotraer las actuaciones en un proceso en el que impera el principio de celeridad y la evitación de cualquier dilación indebida.



SEGUNDO -.- 1. Procedemos en este segundo fundamento a analizar las propuestas de revisión fáctica que hacen las tres partes recurrentes. Propone la representación procesal de ADECCO, la modificación de los hechos probados tercero y cuarto para adicionar a los citados hechos y conforme consta en los documentos 14 y 11 de su ramo de prueba los textos literales que damos por reproducidos y que hace referencia al recurso interpuesto contra el acta de infracción por cesión ilegal así como a la existencia del informe remitido el 30 de noviembre de 2015 por la Sra. Manuela en relación al vuelo NUM003 OSL-ALC 29/11/2015. En términos similares se presenta la propuesta de modificación fáctica formulada en el escrito de suplicación presentado en nombre y representación de la empresa NORWEGIAN (documentos 8 y 9 de su ramo de prueba) cuyo contenido literal damos por reproducido a efectos de la presente y en la que se solicita además de las modificaciones de los hechos tercero y cuarto, la modificación del hecho probado sexto para declarar acreditados los hechos imputados en la carta de despido relativos a los días 28 de noviembre, 18 de octubre y 18 de diciembre.

Por su parte en el recurso de suplicación de la actora se propone la eliminación de la última frase del segundo y último párrafo así como una serie de adiciones al hecho probado cuarto cuyo texto literal damos por reproducido a efectos de la presente y en el que la parte pretende incorporar como hecho acreditado el contenido de parte de las comunicaciones efectuadas por la trabajadora y a las que ya hace referencia el citado hecho que da por reproducido el contenido de las misivas.

2.Tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras en la sentencia de 11/06/2013 dictada en el recurso 3093/2012 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL . 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa debemos rechazar igualmente las distintas revisiones fácticas propuestas por las tres partes recurrentes. En el caso de la modificación propuesta por las empresas condenadas, no estamos ante un error de valoración de los citados documentos, no siendo una cuestión controvertida el devenir de la vía administrativa, realizando el magistrado de instancia su propio juicio acerca de la naturaleza de la contratación eventual realizada por las demandas en relación a la actividad empresarial desarrollada por cada una de ellas ni tampoco la remisión del informe de referencia. Tampoco procede modificar el hecho sexto pues de la fundamentación jurídica de la sentencia se desprende con claridad que la documental aportada no es considerada prueba suficiente de lo acontecido.

Tampoco puede tener acogida la modificación del hecho cuarto propuesta por la actora, pues al igual que en el caso precedente entendemos que no concurre error manifiesto del juzgador en la valoración de los documentos de referencia de los que en ningún caso se extrae de forma directa la modificación instada, que además carece de la trascendencia pretendida sobre el fallo combatido que no niega las manifestaciones vertidas por la trabajadora respecto de su entorno laboral. Por todo lo expuesto procede en consecuencia acordar la desestimación de este motivo propuesto por todas y cada una de las partes recurrentes.



TERCERO - En el tercer y último motivo planteado por las partes con amparo procesal en lo dispuesto en el apartado c del artículo 193 de la LRJS las recurrentes denuncian la infracción del derecho sustantivo.

La mercantil ADECCO considera infringidos los artículos 52.10 y 13 del Convenio Colectivo por entender que los hechos imputados eran constitutivos de una infracción muy grave y sostiene que una vez acreditados los hechos, el despido debió declarase procedente. Denuncia además la infracción del artículo 43 del ET por considerar que la contratación temporal era legal y que el contrato de puesta a disposición respondía a una necesidad temporal de la empresa usuaria por lo que no cabe mantener la declaración de cesión ilegal.

La censura efectuada por esta parte no puede prosperar. Con sujeción a los hechos declarados probados que resultan inalterados y vinculantes para esta Sala, no solo no han quedado acreditadas las conductas imputadas a la trabajadora sino que se además existen elementos circunstanciales que justifican la declaración de cesión ilegal por parte de la recurrente.

El art. 43 ET permite la posibilidad de contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, si bien limitando estos supuestos a los casos en que dicha contratación se efectúe a través de empresas de trabajo temporal autorizadas legalmente, incurriéndose en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria; b) y que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. ( SSTS 12/09/88 [RJ 1988877 ], 16/02/89[RJ 198974 ], 17/01/91 [RJ 19918] -rcu 990/90 - y 19/01/94 [ RJ 199452] -rcu 3400/92 - ) En el supuesto analizado, se constata que la trabajadora trabajaba de forma continuada y sin solución de continuidad primero para la empresa NORWEGIAN AIR SHUTTEL ASA y luego para su sucesora NORWEGIAN AIR RESOURCES SAPIN SL con las mismas condiciones desde el 1 de septiembre de 2014, sin que se haya acreditado la realidad del incremento puntual de vuelos a los que hacen referencia los distintos contratos temporales suscritos a lo largo de toda la relación laboral. A lo anterior cabe adicionar los datos que se extraen del hecho cuarto en relación a la relación de dependencia directa de la verdadera empleadora que era la compañía aérea y no la ETT que en este caso suscribe un contrato de puesta a disposición para cubrir una necesidad permanente de la propia actividad de la empresa usuaria que incurre en un fraude laboral tal y como se aprecia por el Juzgador.



CUARTO .- En el recurso de la empresa NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN SL se denuncia infracción del artículo 218 de la LEC en relación con los artículos 53 , 52.10 y 13 dl Convenio Colectivo , por considerar que de acuerdo con la prueba practicada debió considerarse acreditados los hechos consignados en la carta de despido y dado que los mismos eran susceptibles de ser calificados como constitutivos de una falta muy grave el despido debió calificarse como procedente. Sostiene además la infracción del artículo 43 del ET negando la existencia de cesión ilegal y el fraude en la contratación a censura efectuada por esta parte tampoco puede prosperar. En primer lugar y en cuanto a la principios de carga de la prueba y su repercusión en el proceso por despido debemos dar por reproducido lo dispuesto en los fundamentos primero y segundo de nuestra resolución en la media que corresponde al juzgador de instancia la libre valoración de la prueba practicada y la admisión o reiteración de los medios de prueba propuestos por los litigantes sin que por parte de la Sala se haya apreciado infracción de la norma con indefensión de parte o afectación del derecho de tutela efectiva. Por lo tanto y con sujeción al relato fáctico de la sentencia resulta imposible modificar la calificación de improcedencia fundada en la falta de acreditación de los hechos imputados. No puede prosperar como ya analizábamos la pretensión de nulidad por no declaración de los testigos citados, puesto que aun considerando acreditado que la actora mantuvo una actitud hostil hacia su compañera Amalia durante el vuelo efectuado el día 18 de diciembre , tal hecho no se puede descontextualizar del conjunto de elementos circunstanciales que se recogen en el hecho probado cuarto y que hacen referencia a la situación de descontento y tensión existente en las relaciones de la actora con sus compañeros de trabajo, así como la actitud también hostil de alguno de estos, que aunque no se pueda calificar de acoso tal y como esta pretendía si impide apreciar la gravedad pretendida por la empleadora.

En cuanto a las alegaciones vertidas en torno a la inexistencia de cesión ilegal y sin perjuicio de lo ya manifestado en el fundamento precedente, entendemos que los argumentos de esta parte acerca de sus concretas circunstancias en materia de infraestructura y personal y en relación a la necesidad y procedencia de la contratación temporal no tiene acogida en el relato fáctico ni siquiera integrando el mismo con el contenido del acto de infracción que se da por reproducida y que se refiere de forma manifiesta al fraude en la contratación temporal . No existiendo error de apreciación en la extensión de los efectos derivados de la contratación fraudulenta inicialmente concertada por NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA a la sucesora ahora recurrente que se posiciona en el lugar de la primera con todos los derechos y obligaciones derivados del vínculo contractual asumido ( artículo 44 del ET )

QUINTO.- Por último igual suerte desestimatoria debe correr la censura jurídica efectuada por la representación procesal de la parte actora que denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 de la CE , 4.2g y 17 del ET y 122 de la LRJS con cita de doctrina judicial sobre la materia y reitera la existencia de una vulneración de derechos fundamentales por parte de la empleadora en un entorno de acoso laboral y sexual que conllevan a su juicio la declaración de nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

De acuerdo con el relato de hechos probados que resulta inalterado y vinculante para esta Sala la denuncia no puede prosperar al no quedar acreditadas las conductas de acoso descritas por la trabajadora no desvirtuando la ahora recurrente la legalidad de la resolución recurrida.



SEXTO. Por todo lo razonado no procede sino la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de costas conforme al art. 235.1 LRJS .

Vistos los precedentes preceptos legales y los de generalaplicación.

Fallo

'Chúpame la polla' con una mirada intimidante, de contenido obsceno y sexista'. Continuaba señalando que '...Con fecha 27 de marzo de 2015 se comunican estos hechos a la Jefa de Base de Alicante Dña. Teodora , quien después de varios meses no toma acciones al respecto, sometiéndome a trabajar con él y volviendo a ser objeto de tocamientos y otra serie de insinuaciones con respecto a mi contrato de trabajo...'. Finalmente se señalaba que '...me siento vulnerada, vejada e incluso violada como mujer y como trabajadora, además de no haberse tomado las medidas oportunas por parte de la compañía NORWEGIN, conocedora de los hechos desde el primer momento'.

En fecha 24-2-16 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción 2 de Elche, que consta en la documental 12 de la demandada Norwegian, por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por considerar que los escritos adjuntos a la denuncia aludirían realmente '...a la hostilidad que según la denunciante siente por parte, no solo del denunciado, sino de otros compañeros por el hecho de que la misma haya sido trasladada al aeropuerto de Alicante, en referencia clara a desencuentros por las condiciones laborales y profesionales de dicho colectivo, pues indica que el malestar se debe a las policías de la empresa de trasladar de una sede a otra a los trabajadores....'. y ello por más que se hubiera producido '...una expresión vulgar dirigida hacia ella...cuyo uso coloquial no tiene una interpretación literal, sino que se utiliza para expresar indiferencia o rechazo. La propia denunciante afirma que esta expresión la profirió delante de otras personas y que enseguida se disculpó, lo que refuerza más si cabe cualquier exclusión de solicitud de favores de índole sexual'. Finalmente señalaba que '...todo ello excluye que nos encontremos en presencia de un delito de acoso laboral, por más que en su denuncia la Sra. Genoveva aluda a tocamientos que desde luego ni refiere a sus superiores ni parecen tener coherencia con el origen del enfrentamiento...': En fecha 5-5-16 la actora presentó ante el Juzgado de Instrucción Uno de Elche escrito de ampliación de la querella presentada el 14-3-16, que obra en la documental 19 de la actora y se da aquí por reproducido).

Por dicho Juzgado se acordó tomar declaración testifical a distintas personas, señalando el día 29-6-16.

Presentado escrito por la empresa NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN S.L., comunicando el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Elche el 24-2-16 , se suspendieron las declaraciones testificales señaladas, pasando las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre el archivo de actuaciones solicitado. Finalmente por el Ministerio Fiscal se interesó el archivo de actuaciones. (Consta de la documental obrante en la de las empresas referidas y las propias manifestaciones del Ministerio Fiscal en el acto de juicio).

6º) Hechos acaecidos.

No constan acreditados los hechos imputados en la carta de despidos relativos a los días 28 de noviembre y 18 de diciembre.

(Resulta de falta de acreditación).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Genoveva , ADECCO T.T. S.A., NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- 1. Contra la sentencia de instancia se interponen tres recursos de suplicación, por un lado recurren ambas empresas condenadas y por otro lado recurre la trabajadora.

Tanto la empresa ADECCO TT ETT SA como la compañía NORWEGIAN AIR RESOURCE SPAIN SL estructuran su recurso en tres motivos formulados respectivamente con amparo procesal en los apartados a , b y c del artículo 193 de la LRJS. La actora por su parte propone dos motivos con sujeción a lo dispuesto en los apartados b y c del citado precepto legal . Por razones sistemáticas procedemos en primer lugar a analizar la posible infracción de normas procesales, para continuar con la revisión fáctica propuesta por cada una de las recurrentes y en su caso con la revisión del derecho aplicado.

Las empresas condenadas, instan la nulidad de lo actuado por considerar que la sentencia de instancia se ha dictado con infracción de lo dispuesto en los artículos 435.2 de la LEC , 88 de la LRJS , en relación con el derecho de tutela efectiva ( artículo 24 de la CE ) y del artículo 97.2 de la LRJS . Entienden que la no citación como diligencia final de los testigos admitidos, citados y no comparecidos a juicio les ha causado clara indefensión al no considerar el Magistrado de instancia, acreditada la realidad de los hechos consignados en la carta de despido y hacer especial referencia a la falta de declaración de los mismos en relación con los hechos supuestamente acaecidos el 18 de diciembre, incidiendo en la carga de la prueba de la demandada y no argumentando su negativa a reiterar la citación desatendida por los mismos.

2. Como ya ha sostenido esta Sala en anteriores ocasiones, el Tribunal Constitucional viene declarando entre otras en las STC 25 de abril y 20 de mayo de 1991, recursos 91 y 109, y de 16 y 19 de septiembre 1992 ,recurso 172 y 179, que las formas y los requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos, siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya una exigencia excesiva, desproporcionada e irracional, y que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, cuyo valido ejercicio presupone la correcta utilización de los cauces procesales establecidos por el legislador, tanto para acceder a la jurisdicción como a los recursos.

Por ello dicha tutela se satisface, no solo por la resolución de fondo, sino también por la aplicación de alguna causa de inadmisión prevista en las normas, siempre que sea adoptada en interpretación razonable y sin el rigor formalista que sería incompatible con el principio de solución más favorable a la efectividad real del derecho fundamental.

En aplicación de la doctrina constitucional la Sala IV ha sistematizado la Doctrina Judicial en torno a los requisitos que deben concurrir para acordar la nulidad de actuaciones, solicitada en un recurso de naturaleza extraordinaria como lo es la Suplicación Laboral. La citada doctrina que es de aplicación indiscutida por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia establece las siguientes pautas de actuación: En primer lugar la nulidad es una medida que en el ámbito laboral debe aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; Además ha de constar la previa protesta en el juicio oral; ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; ha de justificarse la infracción denunciada que debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, y debe causar a la parte verdadera indefensión, con merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones, finalmente no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad .

3. Aplicando la doctrina al caso que nos ocupa, procede desestimar este primer motivo. Es cierto que la sentencia recurrida considera que la empleadora no ha cumplido con el deber de probar los hechos consignados en la carta de despido y en especial en relación con los hechos del día 18 de diciembre, se refiere a la necesidad de haber reforzado la prueba testifical practicada sin argumentar sobre la incidencia de la incomparecencia de los testigos citados y no comparecidos y la posible práctica de dicha prueba como diligencia final. Ahora bien, debemos recordar que en el proceso laboral y a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil la práctica de diligencias finales ( artículo 88 de la LRJS ) es una facultad judicial exclusiva, a lo anterior cabe añadir que en el caso que nos ocupa y a pesar de lo alegado por las ahora recurrentes, la no declaración de los testigos citados e incomparecidos, carece de la trascendencia pretendida sobre el fallo recaído. En primer lugar tal y como se desprende de lo dispuesto en el fundamento de derecho primero, la citada testifical únicamente afectaría a los hechos supuestamente acaecidos el día 18 de diciembre, puesto que en relación con el 28 de noviembre no fue citada a declarar la que la sentencia entiende debió comparecer, la Sra. Manuela . Por otro lado tal y como parece desprenderse de la fundamentación jurídica, aun en el caso de considerar acreditado el incidente del día 28 de diciembre, lo sucedido no podría quedar descontextualizado de la situación vivida durante aquellos días por los implicados y la percepción subjetiva de cada uno de ellos de lo realmente sucedido, siendo en definitiva la consecuencia de la practica probatoria omitida que un único hecho de los varios imputados a la trabajadora sancionada, podría quedar acreditado lo que sin duda no resulta suficiente a efectos de convalidar la sanción máxima impuesta a la actora a la que inicialmente se le imputa una conducta reiterada que se califica conforme a lo dispuesto en el artículo 52.10 y 13 del Convenio Colectivo como 'malos tratos de palabra, faltas muy graves al respeto y consideración de compañeros y superiores acompañada de una indisciplina y desobediencia reiterada.' 4. Por lo tanto en la medida que la declaración de los testigos señalados por las recurrentes solo incide en uno de los tres acontecimientos relatados en la carta de despido y no afecta al resto de hechos y circunstancias valorados a efectos de construir el fallo carece de la trascendencia pretendida y en consecuencia no justifica la decisión de anular y retrotraer las actuaciones en un proceso en el que impera el principio de celeridad y la evitación de cualquier dilación indebida.



SEGUNDO -.- 1. Procedemos en este segundo fundamento a analizar las propuestas de revisión fáctica que hacen las tres partes recurrentes. Propone la representación procesal de ADECCO, la modificación de los hechos probados tercero y cuarto para adicionar a los citados hechos y conforme consta en los documentos 14 y 11 de su ramo de prueba los textos literales que damos por reproducidos y que hace referencia al recurso interpuesto contra el acta de infracción por cesión ilegal así como a la existencia del informe remitido el 30 de noviembre de 2015 por la Sra. Manuela en relación al vuelo NUM003 OSL-ALC 29/11/2015. En términos similares se presenta la propuesta de modificación fáctica formulada en el escrito de suplicación presentado en nombre y representación de la empresa NORWEGIAN (documentos 8 y 9 de su ramo de prueba) cuyo contenido literal damos por reproducido a efectos de la presente y en la que se solicita además de las modificaciones de los hechos tercero y cuarto, la modificación del hecho probado sexto para declarar acreditados los hechos imputados en la carta de despido relativos a los días 28 de noviembre, 18 de octubre y 18 de diciembre.

Por su parte en el recurso de suplicación de la actora se propone la eliminación de la última frase del segundo y último párrafo así como una serie de adiciones al hecho probado cuarto cuyo texto literal damos por reproducido a efectos de la presente y en el que la parte pretende incorporar como hecho acreditado el contenido de parte de las comunicaciones efectuadas por la trabajadora y a las que ya hace referencia el citado hecho que da por reproducido el contenido de las misivas.

2.Tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras en la sentencia de 11/06/2013 dictada en el recurso 3093/2012 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL . 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa debemos rechazar igualmente las distintas revisiones fácticas propuestas por las tres partes recurrentes. En el caso de la modificación propuesta por las empresas condenadas, no estamos ante un error de valoración de los citados documentos, no siendo una cuestión controvertida el devenir de la vía administrativa, realizando el magistrado de instancia su propio juicio acerca de la naturaleza de la contratación eventual realizada por las demandas en relación a la actividad empresarial desarrollada por cada una de ellas ni tampoco la remisión del informe de referencia. Tampoco procede modificar el hecho sexto pues de la fundamentación jurídica de la sentencia se desprende con claridad que la documental aportada no es considerada prueba suficiente de lo acontecido.

Tampoco puede tener acogida la modificación del hecho cuarto propuesta por la actora, pues al igual que en el caso precedente entendemos que no concurre error manifiesto del juzgador en la valoración de los documentos de referencia de los que en ningún caso se extrae de forma directa la modificación instada, que además carece de la trascendencia pretendida sobre el fallo combatido que no niega las manifestaciones vertidas por la trabajadora respecto de su entorno laboral. Por todo lo expuesto procede en consecuencia acordar la desestimación de este motivo propuesto por todas y cada una de las partes recurrentes.



TERCERO - En el tercer y último motivo planteado por las partes con amparo procesal en lo dispuesto en el apartado c del artículo 193 de la LRJS las recurrentes denuncian la infracción del derecho sustantivo.

La mercantil ADECCO considera infringidos los artículos 52.10 y 13 del Convenio Colectivo por entender que los hechos imputados eran constitutivos de una infracción muy grave y sostiene que una vez acreditados los hechos, el despido debió declarase procedente. Denuncia además la infracción del artículo 43 del ET por considerar que la contratación temporal era legal y que el contrato de puesta a disposición respondía a una necesidad temporal de la empresa usuaria por lo que no cabe mantener la declaración de cesión ilegal.

La censura efectuada por esta parte no puede prosperar. Con sujeción a los hechos declarados probados que resultan inalterados y vinculantes para esta Sala, no solo no han quedado acreditadas las conductas imputadas a la trabajadora sino que se además existen elementos circunstanciales que justifican la declaración de cesión ilegal por parte de la recurrente.

El art. 43 ET permite la posibilidad de contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, si bien limitando estos supuestos a los casos en que dicha contratación se efectúe a través de empresas de trabajo temporal autorizadas legalmente, incurriéndose en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria; b) y que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. ( SSTS 12/09/88 [RJ 1988877 ], 16/02/89[RJ 198974 ], 17/01/91 [RJ 19918] -rcu 990/90 - y 19/01/94 [ RJ 199452] -rcu 3400/92 - ) En el supuesto analizado, se constata que la trabajadora trabajaba de forma continuada y sin solución de continuidad primero para la empresa NORWEGIAN AIR SHUTTEL ASA y luego para su sucesora NORWEGIAN AIR RESOURCES SAPIN SL con las mismas condiciones desde el 1 de septiembre de 2014, sin que se haya acreditado la realidad del incremento puntual de vuelos a los que hacen referencia los distintos contratos temporales suscritos a lo largo de toda la relación laboral. A lo anterior cabe adicionar los datos que se extraen del hecho cuarto en relación a la relación de dependencia directa de la verdadera empleadora que era la compañía aérea y no la ETT que en este caso suscribe un contrato de puesta a disposición para cubrir una necesidad permanente de la propia actividad de la empresa usuaria que incurre en un fraude laboral tal y como se aprecia por el Juzgador.



CUARTO .- En el recurso de la empresa NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN SL se denuncia infracción del artículo 218 de la LEC en relación con los artículos 53 , 52.10 y 13 dl Convenio Colectivo , por considerar que de acuerdo con la prueba practicada debió considerarse acreditados los hechos consignados en la carta de despido y dado que los mismos eran susceptibles de ser calificados como constitutivos de una falta muy grave el despido debió calificarse como procedente. Sostiene además la infracción del artículo 43 del ET negando la existencia de cesión ilegal y el fraude en la contratación a censura efectuada por esta parte tampoco puede prosperar. En primer lugar y en cuanto a la principios de carga de la prueba y su repercusión en el proceso por despido debemos dar por reproducido lo dispuesto en los fundamentos primero y segundo de nuestra resolución en la media que corresponde al juzgador de instancia la libre valoración de la prueba practicada y la admisión o reiteración de los medios de prueba propuestos por los litigantes sin que por parte de la Sala se haya apreciado infracción de la norma con indefensión de parte o afectación del derecho de tutela efectiva. Por lo tanto y con sujeción al relato fáctico de la sentencia resulta imposible modificar la calificación de improcedencia fundada en la falta de acreditación de los hechos imputados. No puede prosperar como ya analizábamos la pretensión de nulidad por no declaración de los testigos citados, puesto que aun considerando acreditado que la actora mantuvo una actitud hostil hacia su compañera Amalia durante el vuelo efectuado el día 18 de diciembre , tal hecho no se puede descontextualizar del conjunto de elementos circunstanciales que se recogen en el hecho probado cuarto y que hacen referencia a la situación de descontento y tensión existente en las relaciones de la actora con sus compañeros de trabajo, así como la actitud también hostil de alguno de estos, que aunque no se pueda calificar de acoso tal y como esta pretendía si impide apreciar la gravedad pretendida por la empleadora.

En cuanto a las alegaciones vertidas en torno a la inexistencia de cesión ilegal y sin perjuicio de lo ya manifestado en el fundamento precedente, entendemos que los argumentos de esta parte acerca de sus concretas circunstancias en materia de infraestructura y personal y en relación a la necesidad y procedencia de la contratación temporal no tiene acogida en el relato fáctico ni siquiera integrando el mismo con el contenido del acto de infracción que se da por reproducida y que se refiere de forma manifiesta al fraude en la contratación temporal . No existiendo error de apreciación en la extensión de los efectos derivados de la contratación fraudulenta inicialmente concertada por NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA a la sucesora ahora recurrente que se posiciona en el lugar de la primera con todos los derechos y obligaciones derivados del vínculo contractual asumido ( artículo 44 del ET )

QUINTO.- Por último igual suerte desestimatoria debe correr la censura jurídica efectuada por la representación procesal de la parte actora que denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 24 de la CE , 4.2g y 17 del ET y 122 de la LRJS con cita de doctrina judicial sobre la materia y reitera la existencia de una vulneración de derechos fundamentales por parte de la empleadora en un entorno de acoso laboral y sexual que conllevan a su juicio la declaración de nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

De acuerdo con el relato de hechos probados que resulta inalterado y vinculante para esta Sala la denuncia no puede prosperar al no quedar acreditadas las conductas de acoso descritas por la trabajadora no desvirtuando la ahora recurrente la legalidad de la resolución recurrida.



SEXTO. Por todo lo razonado no procede sino la desestimación del recurso interpuesto, con imposición de costas conforme al art. 235.1 LRJS .

Vistos los precedentes preceptos legales y los de generalaplicación.

F A L L O Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por ADECCO TT ETT SA, NORWEGIAN RESOURCES SPAIN SAL, Genoveva contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 2 de los de ELCHE procedemos a CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la resolución recurrida.

Condenamos a las empresas recurrentes a pagar a la letrada impugnante la cantidad de 600€.

Perdida de depósito y consignación Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2738 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.