Sentencia Social Nº 3196/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2726/2008 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 2726/2008

Recurso contra Sentencia núm. 2726/2008

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a siete de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3196/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2726/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, en los autos núm. 758/2007, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Rosario , asistida del Letrado D. Mario Gil Cebrián, contra BIOGOURMET S.L., representada por el Letrado D. Mario Cardona Agudelo y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25 de febrero de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demandada interpuesta por Dña. Rosario contra la empresa Biogourmet S.L., debo declarara y declaro la improcedencia del despido de la trabajadora de 24-9-2007, condenando a la demandada a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión de la trabajadora o en indemnizarle en la cantidad de 1.332 ,57 euros, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente Resolución a razón de 29 ,61 euros diarios.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dña. Rosario, mayor de edad, con DNI NUM000, prestaba sus servicios profesionales para la empresa Biogourmet S.L., dedicada a tienda de herboristería y productos dietéticos , desde 22-9-2006, con la categoría profesional de ayudante e ventas, percibiendo un salario mensual de 826,46 euros incluida la parte proporcional de pagas extras. La trabajadora, sin embargo, realizaba 12 horas extraordinarias mensuales , concretamente los lunes y los miércoles desde las 20 horas hasta las 21.30, por lo que el salario debería haber sido de 888,38 euros mensuales.- En la tienda prestaba sus servicios solo la trabajadora demandante, permaneciendo parte de la jornada en la misma como encargado el administrador de la sociedad demandada D. Juan Carlos . La demandante se encargaba de atender al público , limpiaba y comprobaba la caducidad de los productos que se despachaban en el establecimiento.- SEGUNDO.- En fecha 10-4-2007, la Dirección de la empresa comunicó a la trabajadora su amonestación por escrito por la comisión de una falta grave consistente en que durante los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2007 no había controlado correctamente la caducidad de los productos que se venden en la tienda, habiendo caducado productos con un perjuicio económico de 363,44 euros.- El 31-5-2007 , la empresa volvió a sancionar a la trabajadora con amonestación escrita por la comisión de una falta grave, de nuevo, por no haber controlado adecuadamente la caducidad de productos que se vendían en el establecimiento con un perjuicio económico de 240 euros, habiéndosele encargado la realización de dicha tarea.- No consta que dichas sanciones fueran impugnadas por la trabajadora.- TERCERO.- Durante los días 20,21 y 22 de Septiembre de 2007 se realizó inventario de existencias en la tienda de herboristería, apareciendo una serie de productos caducados, concretamente los enumerados en el doc n° 10 de la empresa demandada.- CUARTO.- La actora fue intervenida el día 20-9-2007, siendo dada de alta ese mismo día. Posteriormente su médico de cabecera le extendió la baja por IT el día 27-9- 2007 en base a la epicrisis fechada en 20-9-2007.- La Sra. Rosario ha percibido la prestación por desempleo entre 25-9 y 2-11- 2007.- QUINTO.- En fecha 24-9-2007 la empresa notificó a la trabajadora, a la que había telefoneado para que acudiera al centro de trabajo , su despido disciplinario con efectos desde ese mismo día alegando: Los días 20, 21 Y 22 de septiembre de 2007 se ha realizado la revisión de procedimientos, inventarios y documentación, encontrando las siguientes anomalías: Primero.- En el altillo de la tienda y en los cajones de las estanterías del punto de venta hay productos caducados.- Segundo.- En el stock del almacén se han encontrado productos caducados , cuya proximidad de fecha límite de consumo no había sido indicada con anterioridad hecho por el cual ya había sido sancionada en dos ocasiones por causar un perjuicio grave a la empresa. Varios de estos productos tenían fechas de caducidad de los meses de marzo y abril de 2007 y habían sido dolosamente ocultados con las etiquetas de marcación.- Tercero.- Como es por usted sabido, las muestras comerciales son muestras proporcionadas por los proveedores para ser regalados a los clientes y conseguir que conozcan y prueben esas nuevas líneas de productos. Hemos encontrado en el altillo y en la parte trasera de las muestras comerciales caducadas desde principio de año pues nunca fueron entregadas por usted causando perjuicios a la empresa y evidenciando una manifiesta falta de interés en el cumplimiento de sus funciones.- Cuarto.- Durante el día de hoy, se han detectado una serie de productos que habían sido adquiridos por usted durante los últimos meses sin haberlos pasado por el sistema informático. Ante la reclamación de tal hecho ha procedido usted a informar que alguno de ellos había olvidado registrarlos y que otros los ha pasado a nombre de cliente mostrador y no a nombre suyo. Ninguna de tales actuaciones está autorizada por esta empresa pues hacen imposible el control de consumo y pago de productos por su parte.- Quinto.- Como es usted conocedora la venta del producto de dieta proteinada está sometida a la entrega por el cliente de la receta médica correspondiente. Se ha detectado la venta de dicho producto sin respaldo en la receta correspondiente por importe de un total de 480 ?. Incumpliendo así el procedimiento establecido para el adecuado funcionamiento de la tienda y que puede repercutir en graves sanciones comerciales para la tienda por incumplimiento de los convenios de distribución de productos firmados entre BIOGOURMET S.L. , CLÍNICA DRA FERNÁNDEZ, YSONUT y PROTEIN SUPPLIES.- Sexto.- Se han recibido testimonios de clientes de la tienda en la que nos informan que cuando han ido a comprar productos usted realiza comentarios irrespetuosos respecto del funcionamiento de la tienda, sobre los productos expendidos en la misma e incluso respecto del señor Juan Carlos, gerente de la empresa. Denotando una falta de deslealtad hacia esta empresa.- Séptimo.- La dirección. de la empresa le ha solicitado que devuelva la agenda que se le facilitó para el desarrollo de su trabajo, en dicha agenda usted ha tomado nota de datos relativos a los clientes y a los proveedores. Incumpliendo así la cláusula de su contrato relativa a la confidencialidad.- SEXTO.- En fecha 22-10-2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C que concluyó sin avenencia.- SEPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado durante el último año, cargos de representación de los trabajadores.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte demandada, BIOGOURMET S,L., la Sentencia de instancia que estimando la demanda, declaró la improcedencia del despido de la demandante de fecha 24-9-07, recurso que se formula al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L . a través de una serie de motivos articulados de forma principal y subsidiaria.

La mercantil recurrente propone en primer lugar la adición al hecho probado 6º del siguiente párrafo: "En fecha 22-10-2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en el cual la demandante únicamente solicitó la nulidad del despido por vulneración de Derecho constitucional, trámite que concluyó sin avenencia". No se acepta esta adición ya que el contenido del acta de conciliación no es un punto discutido ni puesto en duda, ni tampoco ha sido atacado por ninguna de las partes , por lo que al margen de que lo que en ella consta, no es materia propia del factum, la falta de controversia sobre su contenido es por si misma suficiente para desestimar lo pedido al respecto.

La recurrente entiende que es de suma importancia esta adición por cuanto que al introducir en la demanda la petición de improcedencia se ha roto el equilibrio procesal y se ha colocado al demandado en situación de indefensión ya que no ha tenido la oportunidad de hacer el reconocimiento de la improcedencia y alcanzarle el beneficio de parar los salarios de tramitación, habiéndose preparado para acudir a juicio a enfrentarse sólo con la pretensión declaratoria de nulidad. Contestaremos a estas alegaciones en el siguiente fundamento y en relación con lo alegado en el segundo motivo de recurso.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del at. 191 de la LPL se denuncia la infracción del art. 24.1 de la C.E. por aplicación errónea del art. 80.c) de la LPL . Los arts. 55 y 56 del ET modificados por la Ley 45/2002 diferencian claramente los efectos de la declaratoria de nulidad y la de improcedencia del despido, pudiéndose evitar el pago de los salarios de tramitación en caso de la solicitud de improcedencia. Ha habido modificación de los hechos y de la causa de pedir por parte de la demandante entre la solicitud de conciliación y el escrito de demanda que pusieron a la demandada en situación de indefensión y deberá considerarse que la demandante efectuó una variación sustancial del contenido de la demanda respecto del contenido de la papeleta de conciliación, por oque el fallo solo puede pronunciarse válidamente respecto de la pretensión de nulidad contenida en la papeleta de conciliación.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 80.1.c) de la Ley de Procedimiento Laboral debe señalarse que efectivamente constituye requisito esencial de la demanda que la misma sea clara y concrete los hechos sobre los que verse la pretensión, así como de todos aquellos que, según la legislación sustantiva , resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas, sin que en ningún caso puedan alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquélla, disponiendo el artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral que iniciado el acto del juicio «el demandante ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial». Ahora bien , este motivo de recurso tampoco puede alcanzar éxito por cuanto, por un lado, la trabajadora acciona contra su cese y, con independencia de la calificación que le de en la conciliación administrativa previa, la demanda presenta en la forma subsidiaria la petición de improcedencia del despido, que es acogida por el Juzgador habiéndose posibilitado a la contraparte la defensa contra la pretensión deducida. Además, el empresario, que ya desde la demanda sabía de la petición de improcedencia, pudo depositar hasta la fecha de la conciliación ( art. 56.2 ET ) , lo que nunca hizo, como tampoco mostrar una voluntad de llegar a un acuerdo con la trabajadora. Y en cualquier caso, nada prohíbe que el empresario, desde un principio haga un reconocimiento de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a ello.

En este orden de cosas , pero entrando a conocer de la resolución que declaraba la nulidad del despido cuando en la demanda sólo se accionaba en solicitud de su improcedencia, el T.S. ha mantenido en Sentencia 6-5-1988 lo que sigue: «El motivo primero del recurso, al amparo del núm. 2 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19801719 ), denuncia incongruencia del fallo con las pretensiones deducidas por los litigantes, con violación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 18811 ), por cuanto en la Sentencia se declara nulo el despido , siendo así que el actor se había limitado a solicitar que se declarase improcedente, no pronunciándose en consecuencia ni sobre la procedencia o improcedencia ni tampoco sobre la posible rescisión del contrato de trabajo por la libre voluntad del trabajador. El motivo no puede ser acogido, pues esta Sala ya aludió en su Sentencia de 16 de octubre de 1985 (R.J. 19855144 ) al concepto amplio que la congruencia ha de tener el proceso laboral, en atención a la especial naturaleza del Derecho del trabajador, lo que significa que el magistrado no puede quedar vinculado por los límites de las peticiones de las partes, debiendo reconocer los efectos que impone la norma, aunque no hubieran sido pretendidos en la demanda ni en el juicio. Y en la sentencia de 18 de febrero de 1981 se dijo también que, tratándose de obligación "ex lege" , aunque no se solicite en la demanda, debe estimarse, sin que por ello la Sentencia pueda tildarse de incongruente. Es decir, satisfecho el principio de rogación desde el momento en que el actor formula su pretensión de que se deje sin efecto el despido, con las consecuencias legales a ello inherentes, el Magistrado, a tenor de lo dispuesto en el núm. 2 del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607 ), podrá calificar el despido como procedente , improcedente o nulo, pero no es sólo que "podrá" calificarlo de este último modo , es que "deberá" hacerlo así, si concurren los adecuados supuestos, dado que se trata de normas de derecho necesario. La identidad de supuestos y la literalidad de la Resolución que rechaza un motivo idéntico al que ahora se examina ahorra otros comentarios sobre su rechazo». Ello conlleva la desestimación del segundo motivo del recurso.

TERCERO.- Con carácter subsidiario a los anteriores motivos, la recurrente solicita la adición de la siguiente frase al hecho probado segundo: "Dichas sanciones fueron impuestas invocando como fuente normativa el art. 47.8 del convenio aplicable (convenio colectivo interprovincial de las empresas minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías), y calificadas como faltas graves, por considerar que había una desobediencia a la Dirección de la empresa de la que se había derivado un perjuicio para la misma. No consta que dichas sanciones fueran impugnadas por la trabajadora". No admitimos tal adición ( que además contiene extremos reiterativos) por resultar intrascendente para el sentido del fallo, según lo que luego diremos.

También se propone la siguiente adición para el hecho probado 5º: "La demandada ampara dicho despido disciplinario en la causal contenida en el art. 49 , numeral 11 del convenio vigente por considerar que ha habido reincidencia en faltas graves sancionadas con anterioridad , dentro de los seis meses siguientes a la primera de las sanciones y que tal reincidencia ha de considerarse como falta muy grave sancionable con el despido". Tampoco podemos dar lugar a tal adición ya que, o bien se trata de aspectos que obran en la carta de despido ( documento en que se basa la revisión), unida a los autos y como tal no impugnada por las partes, o bien contiene razonamientos y conclusiones de parte impropios de figurar en el factum.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL se denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 47 numeral 8 ; 49 numerales 3 y 11; y 51 numeral 3 del Convenio Colectivo interprovincial de las empresas minoristas de droguerías, herboristerías , ortopedias y perfumerías ( BOE 15-3-2005 ). Se alega que el fundamento normativo de las dos primeras sanciones fue el contenido del art. 47.8 del convenio, que consiste en la desobediencia a la Dirección de la empresa en cualquier materia de trabajo si de ella se derivase perjuicio para la empresa, caso en el cual podría ser calificada como falta grave. No obstante el juez de instancia en lugar de aplicar esta norma, erróneamente decidió aplicar el art. 47.7, intentando encuadrar los hechos descritos en una causal completamente diferente, a saber: "Descuido importante en la conservación de los géneros o del material de la empresa". E igualmente ocurre con la tercera sanción, el despido. En la carta de despido se describen unos hechos que se enmarcan en el art. 49 numerales 3 y 11, aplicando en consecuencia el art. 51.3 del mismo convenio, considerando que hay una reincidencia en faltas calificadas como graves y que dan lugar al despido. Sin embargo el juez rebaja las faltas considerándolas como leves. Del conjunto de todo lo alegado la empresa pretende conseguir un sentido del fallo opuesto y que se de lugar a un despido procedente y a la absolución de la empresa.

Pues bien , respecto de la reincidencia hay que decir que el art. 49 del Convenio Colectivo castiga en su número 11 con la sanción de despido: "La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de los seis meses siguientes de haberse producido la primera". Según obra al hecho probado 2º: "En fecha 10-4-2007, la Dirección de la empresa comunicó a la trabajadora su amonestación por escrito por la comisión de una falta grave consistente en que durante los meses de Enero , Febrero y Marzo de 2007 no había controlado correctamente la caducidad de los productos que se venden en la tienda, habiendo caducado productos con un perjuicio económico de 363,44 euros. El 31-5-2007, la empresa volvió a sancionar a la trabajadora con amonestación escrita por la comisión de una falta grave, de nuevo, por no haber controlado adecuadamente la caducidad de productos que se vendían en el establecimiento con un perjuicio económico de 240 euros, habiéndosele encargado la realización de dicha tarea. No consta que dichas sanciones fueran impugnadas por la trabajadora". Sin embargo, y pese a la calificación de falta grave de la conducta de la actora, lo bien cierto es que al haber sido sancionada con amonestación por escrito , y en dos ocasiones, tal sanción no está prevista en el Convenio para las faltas graves sino para las leves. Veamos el artículo 51 : " Sanciones máximas. Las sanciones que podrán imponerse en cada caso, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, serán las siguientes:

1.º Por faltas leves: Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo hasta tres días.

2.º Por faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días.

3.º Por falta muy graves: Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo".

Así las cosas, por más que la empresa haya calificado la conducta de la actora descrita en el hecho segundo como falta grave , desde el momento en que la castiga con una pena prevista para las faltas leves ( amonestación por escrito) está desnaturalizando la entidad y gravedad de la conducta y la está considerando como una falta leve. Y la comisión de dos faltas leves, por reincidencia no está prevista en el elenco de faltas muy graves susceptibles de ser castigadas con el despido. Esto significa que no puede aplicarse el art. 49.11 del Convenio para despedir.

QUINTO.- También invoca la empresa como causa de despido el art. 49.3 del Convenio colectivo, y en concreto, fraude. Más precisamente dicho precepto contempla : "3.El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en trato con los trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como competencia desleal en la actividad de la misma".

Y al respecto hay que indicar que según el hecho probado 3º, "durante los días 20 , 21 y 22 de Septiembre de 2007 se realizó inventario de existencias en la tienda de herboristería, apareciendo una serie de productos caducados, concretamente los enumerados en el doc n° 10 de la empresa demandada". Y si bien el juez a quo no considera probados determinadas conductas de la carta de despido , él mismo indica que "No puede decirse lo mismo respecto a la imputación de haber dejado caducar los productos que aparecen en el documento que consta como doc n° 10 de la demandada, aportando igualmente esta última laterales de las cajas de productos caducados. Tal como resulta de lo actuado y reconoce la propia demandante, la misma tenía encomendada por el Sr. Juan Carlos, entre otras funciones, la de supervisar la caducidad de los productos que se vendían en el establecimiento, sin que en ningún momento conste que la actora hubiera puesto algún reparo a la realización de dicha tarea, por lo que no es admisible la alegación de que no entraba en sus competencias como Ayudante de Venta. Por otro lado constituye un función sencilla de las que atribuye el artículo 18 del Convenio Colectivo al Ayudante de Venta o Servicios".

De este modo , ha quedado probado que: "1. Primero.- En el altillo de la tienda y en los cajones de las estanterías del punto de venta hay productos caducados.

Segundo.- En el stock del almacén se han encontrado productos caducados, cuya proximidad de fecha límite de consumo no había sido indicada con anterioridad hecho por el cual ya había sido sancionada en dos ocasiones por causar un perjuicio grave a la empresa. Varios de estos productos tenían fechas de caducidad de los meses de marzo y abril de 2007 y habían sido dolosamente ocultados con las etiquetas de marcación.

Tercero.- Como es por usted sabido, las muestras comerciales son muestras proporcionadas por los proveedores para ser regalados a los clientes y conseguir que conozcan y prueben esas nuevas líneas de productos. Hemos encontrado en el altillo y en la parte trasera de las muestras comerciales caducadas desde principio de año pues nunca fueron entregadas por usted causando perjuicios a la empresa y evidenciando una manifiesta falta de interés en el cumplimiento de sus funciones".

Es de general conocimiento la importancia que tienen la fechas de caducidad en productos sanitarios o de venta en herboristerías y productos de dietética, como es el caso (la trabajadora prestaba sus servicios profesionales para la empresa Biogourmet S.L., dedicada a tienda de herboristería y productos dietéticos), pues no solo supone un perjuicio para el empresario (que debe conocer las fechas con antelación para pedir al proveedor su cambio , rebajarlas , regalarlas o si ya están caducadas, tirarlas) sino también para el buen estado sanitario de los consumidores y usuarios de este tipo de productos y en general para la salud pública. No olvidemos que se trata de un establecimiento abierto al público y en el que los clientes depositan su confianza. La trabajadora con su comportamiento no descuidó simplemente el género, sino que actuó de manera desleal y fraudulenta, pues conocía perfectamente cual era el procedimiento a seguir, desobedeciendo por completo las órdenes del empresario. Se ha producido un quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad y un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones que tipifica el art. 54.2.d) del ET, que puede advenir no solamente por conductas intencionales o dolosas, sino por falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones del cargo. Recuérdese que las normas de los Convenios Colectivos habrán de tenerse en cuenta para determinar las faltas y sus sanciones , pero ello no supone que dichas disposiciones hayan de excluir la aplicación del art. 54 del ET .

Por todo lo expuesto el despido de la actora ha de considerarse procedente, quedando convalidada la extinción de trabajo que aquél supuso y sin Derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Biogourment SL, contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2008 del juzgado nº 10 de Valencia y con revocación de la misma declaramos la procedencia del despido de la actora de fecha 24-9- 2007, convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo y sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Devuélvanse a la empresa recurrente las cantidades consignadas y depositadas para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.