Sentencia SOCIAL Nº 3198/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1445/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2015 - 8011842

mm

Recurso de Suplicación: 1445/2017

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 18 de mayo de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3198/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Maximiliano frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 4 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 246/2015 y siendo recurridos Torcuato , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de septiembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda Maximiliano , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y Torcuato , debo absolver al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la pretensión deducida en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- Torcuato trabajaba para la empresa demandada, Maximiliano , dedicada a la actividad mantenimiento y reparación de vehículos de motor.

2º.- El 23-2-2012 el trabajador sufrió un accidente de trabajo que ha generado, de momento, prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Se encontraba realizando el mantenimiento y reparación del equipo de aire acondicionado del autocar perteneciente a AUTOCARES REVIGO, con matrícula H-....-XS .

3º.- El autocar medía 15 metros de largo y se le habían sacado previamente todas las butacas pues que encima de las mismas, donde se encuentra ubicado el porta objetos, se encuentran las tapas para acceder al evaporador (radiador) del aire acondicionado y a las turbinas (ventiladores). El trabajo a realizar consistía en la reparación de pérdida de gas, limpieza de evaporador y revisión del funcionamiento correcto de todas las turbinas. Comenzó el trabajador desde la parte delantera (conductor) para después irse desplazando hacia la parte trasera. La posición era de pie, de espaldas a los cristales, apoyándose sobre ellos, los brazos por encima de la cabeza y con la mano derecha iba rascando con un cepillo el polvo incrustado en el evaporador y con la mano izquierda, aspirando el polvo. A medida que iba limpiando daba pasos laterales hacia la parte trasera del autocar y al llegar al final del autocar, el último cristal no estaba colocado, pendiente su instalación. Al no encontrar apoyo para la espalda, el trabajador perdió el equilibrio y cayó de espaldas hacia el exterior del autocar, de una altura aproximada de 3 metros.

4º.- Resolución de 6-8-2014 declaró la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo y un recargo del 30% en todas las prestaciones que deriven del mismo, de cuyo pago se hace responsable a la empresa demandante. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por deberse el accidente de trabajo a la actuación imprudente del trabajador. Resolución de 28-10-2014 desestimó la reclamación previa.

5º.- El informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso el recargo del 30% al considerar que el accidente de trabajo se produjo con infracción de lo dispuesto en el art. 3, en relación con el apartado A) 2.4 del Anexo I del Real Decreto 486/1997 de 14 de abril , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en relación con los artículos 14.2 y 15 de la Ley 35/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales.

6º.- Resolución de 29-10-2014 de los Servicios Territoriales del Departament d'Empresa y Ocupació confirmó el Acta de Infracción NUM000 . Se le impuso a la empresa una sanción de 2046 €. Resolución de 14-4-2015 desestimó el recurso de alzada.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandante en el presente procedimiento, Maximiliano , dedicada a la actividad de mantenimiento y reparación de vehículos de motor, se interpone recurso suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se anule la resolución dictada por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por la que acuerda imponerle el recargo de prestaciones regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en un porcentaje del 30%, por las consecuencias del accidente de trabajo sufrido el día 23 de febrero de 2012, por el trabajador codemandado, D. Torcuato , que dio lugar a secuelas calificadas como incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico (revisión y mantenimiento de autocares). El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador mencionado en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la empresa recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)La modificación del hecho probado tercero en que se describe el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, para que añada la siguiente frase: 'Al no encontrar apoyo para la espalda, el trabajador perdió el equilibrio y cayó de espaldas al exterior del autocar, de una altura aproximada de 1,47 metros si se mide el riesgo de caída desde el suelo del vehículo, siendo la altura entre el asfalto y la zona acristala del autocar de 2 metros y 37 centímetros. Asimismo, en el interior del autocar existe una protección que va del suelo (no zócalo) al inicio de la zona acristalada del mismo de 90 centímetros'. Fundamenta su pretensión en el contenido del acta notarial de fecha 9 de abril de 2015, folios 163 a 169 de las actuaciones que contiene varias fotografías del vehículo donde ocurrió el accidente, en el informe pericial obrante en los folios 177 a 222 ratificado en el acto de la vista y la declaración del recurrente ante el Juzgado de Instrucción 11 de Barcelona el 10 de abril de 2015, folios 171 y 172. De dichas pruebas únicamente la pericial es válida para los fines pretendidos de acuerdo con lo dispuesto precisamente en el art. 193.b) de la LRJS , hallándose contradicha por la pericial obrante en el folio 242 y siguiente, así como por el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) que tiene presunción legal de certeza, de manera que ante la existencia de pruebas contradictorias su valoración corresponde a la magistrada de instancia que ha hecho un uso correcto de las facultades que le confiere el art. 97.2 de la LRJS , habiendo hecho constar debidamente en el fundamento de derecho primero los razonamientos que le llevan a esa conclusión, no pudiendo prosperar el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, con la consecuencia de que ha de ser desestimado este motivo de recurso que, de todas formas, señalaría que el trabajador se cayó al suelo desde más de dos metros de altura (2,37).

2)La modificación del hecho probado sexto para que se haga constar, intercalándola, la siguiente frase. 'La citada sanción administrativa no es firme al haber sido impugnada mediante demanda judicial presentada el 8 de junio de 2016, demanda que es conocida por el mismo Juzgado de lo Social 7 de Barcelona bajo los autos 575/2015. Mediante resolución de fecha 13 de junio de 2016 se suspendió la vista judicial para el 26 de septiembre de 2017 al existir litispendencia penal'. Fundamenta su pretensión en las pruebas que cita por lo que podría prosperar aunque resulta intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala al ser distintas la posible infracción penal o administrativa achacable a la empresa y el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

TERCERO.-Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) de 1994 , y del apartado A.2.4 del Anexo I del Real Decreto 486/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, alegando al respecto: a)que no existe infracción de normas de prevención de riesgos laborales ya que en cuanto a la protección y señalización de oberturas no es obligatoria si la altura de la caída es inferior a 2 metros y en este cao era de 1,47 metros una vez superada la 'barandilla' de 90 centímetros de protección, de modo que desde un punto de vista técnico-preventivo no existía riesgo de caída por lo que tampoco se podía señalizar; b) falta de nexo causal entre la supuesta infracción y el daño producido al trabajador por cuanto el cristal posterior del vehículo a reparar fue quitado dos días antes de que se produjera el accidente siendo imposible que el trabajador demandado, que llevaba dos días trabajando dentro del autocar, no se percatara de que no estaba al haber sido retirado, de lo que concluye que el accidente se produjo por haber cometido el trabajador una imprudencia temeraria y aunque esta no pueda ser acreditada de nada hubiera valido señalizar su inexistencia si era conocida por el único trabajador de la empresa, muy experimentado, que es oficial de primera y que estaba formado e informado en materia de riesgos laborales.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución al no haber admitida ninguna de las modificaciones/adiciones propuestas por la empresa recurrente, siendo fundamental al respecto el hecho tercero.

Pues bien, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, para que pueda imponerse un recargo de prestaciones del artículo 123 de la LGSS (actual art. 164) han de concurrir las siguientes circunstancias: a) que un trabajador sufra lesiones o daños como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, habiéndosele reconocido por ello en este caso una incapacidad temporal derivada de la contingencia de accidente de trabajo y posteriormente una incapacidad permanente total para su profesión habitual; b) que el empresario haya incumplido alguna obligación en materia de prevención de riesgos laborales (lo dispuesto en los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de octubre, de Prevención de Riesgos Laborales , y el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en particular lo relativo a la señalización y protección de lugares de trabajo en los que exista riesgo de caída de personas cuando la altura de caída sea de dos metros o mayor; c)Que exista una relación de causalidad entre los dos elementos anteriores, esto es, entre la infracción y el resultado dañoso que, aunque puesto en cuestión por la empresa recurrente, ha sido reconocida por la sentencia de instancia y por la que ahora dicta la Sala.

Por su parte, y sin llegar a aplicar la teoría de la imposición objetiva del recargo de prestaciones en base exclusivamente al daño sufrido por el trabajador, el recargo únicamente se puede dejar de imponer en los supuestos en que: 1) haya concurrido fuerza mayor extraña al trabajo, en el sentido de fuerza de la naturaleza sin ninguna relación con el trabajo (nadie lo ha alegado); 2) en el supuesto de caso fortuito no previsible y que si lo fuera, sería inevitable (nadie lo ha alegado); 3) La actuación dolosa o negligente de un tercero ajeno a la empresa o sin relación con la misma (nadie lo ha alegado); 4) Cuando es el propio trabajador accidentado quien actúa con temeridad o desprecio del instinto de conservación y clara conciencia y patente menosprecio del riesgo, corriéndose riesgos innecesarios impropios de una persona normal, siempre contrarios a las órdenes del empresario, aunque, no obstante, la concurrencia de culpa de la víctima no evita o sólo puede evitar la imposición del recargo de prestaciones cuando sea de tal entidad y magnitud que se sobreponga sobre todas las demás causas eventuales del accidente y las anule (lo que aquí no ocurre), ya que en otro caso tiene como resultado que el recargo se tenga que imponer en el porcentaje mínimo del 30%, porcentaje que es el que ha sido impuesto por el INSS, tal como establece constante doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pudiendo citar al respecto las de 24 de octubre de 2004 y 21 de noviembre de 2011.

Llevadas las anteriores consideraciones a lo sucedido en el presente procedimiento, tienen como consecuencia que se proceda a la confirmación de la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, al no haber ni indicación ni protección en la ventana posterior del autocar, estando el trabajador de espaldas realizando el mantenimiento y reparación del aire acondicionado, existiendo un riesgo de caída al suelo del taller de al menos 2,31 metros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Maximiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona en fecha 4 de septiembre de 2016 , recaída en el procedimiento 246/2015, seguido en virtud de demanda formulada por la empresa recurrente contra el INSTITUTIO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESOERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA y el trabajador Don Torcuato , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y cualquier otra cantidad que haya podido consignar, así como que tenga que pagar las costas causadas a su instancia entre las que se incluyen los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.