Sentencia Social Nº 3199/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4844/2006 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº4844/06 -AC- Sentencia nº3199/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veinticinco de Octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3199/07

En el recurso de suplicación interpuesto por Cecilia , Marcos , Magdalena , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Ceuta en sus autos nº275/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda po Cecilia , Marcos e Magdalena contra INSS y ATLAS, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31-10-06 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO. Marcos nacido el 7 del marzo de 19966 venía prestando servicios para la empresa aquí demandante ATLAS SA asegurada en la Mutua codemandante Fremat, como tecnico de suministros de combustible, tenia asignadas entre otras tareas relativas a la realización de análisis de la calidad de productos de descarga y homologación de tanques; y control de toma de muestras.

SEGUNDO. En su puesto de trabaja estaba expuesto a los siguientes compuestos químicos Butano, pentano, hezano, heptanos, tolueno, benceno, xileno, gasolina, gasoil, fuelOil: Todas estas exposiciones estaban por debajo del 10 por ciento de los valores límites ambientales.

TERCERO. El mencionado trabajador fue dado de baja por contingencias comunes el día 22 de junio de 2004 en principio por posible tuberculosis pero en seguida correctamente diagnosticado como cáncer de pulmón que terminaría por matarle.

CUARTO. A instancia de la Inspección médica y ya fallecido el trabajador se insta cambio de contingencia al de enfermedad profesional, y ello en base al juicio clinico dictándose resolución de 24 de junio de 2005 por la que se acuerda como contingencia determinante el proceso de IT iniciado el 22 de JUNIO de 2004 y finalizado por fallecimiento el día 22 de Abril del 2005.

QUINTO. Impugnada por la Mutua se dictó, en autos 378/05 sentencia Num.154/06 de fecha 22 de Mayo de 2006 , por la que se desestima la demanda manteniéndose la declaración de enfermedad profesional. Dicha sentencia no es firme al estar recurrida en suplicación.

SEXTO. Dicha sentencia argumenta que la existencia de relación de causa efecto entre el cáncer de pulmón y los hidrocarburos manejados por el trabajador, negadas por los actores en el sentido de que aun siendo el benceno claramente cancerigeno al literatura medica le atribuye el ocasionar solo leucemia y no cáncer de pulmón opinión médica que sin embargo no es suficiente para desvirtuar o denostar error en juicio clínico emitido por los médicos oficiales con presunción de veracidad razones todas ellas que conducen a la desestimación de las demandas y a la confirmación de la resolución recurrida.

SEPTIMO. Por la Inspección de Trabajo se emite resolución de fecha 31 de agosto de 2005 en la que se declara que no se aprecia incumplimiento por parte de la empresa de la normativa de prevención de riesgos laborales.

OCTAVO. Instado expediente de recargo se dictó por el INSS resolución de fecha 13 de marzo de 2006 por el que se deniega la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad no procediendo recargo alguno.

NOVENO. Se efectuó reclamación previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Por sentencia del Juzgado de lo Social de Ceuta de 22 de mayo de 2006 se desestimaron las demandas acumuladas interpuestas por Fremap y Atlas SA frente a la resolución de la Entidad Gestora que habia declarado como derivado de enfermedad profesional el proceso de incapacidad temporal sufrido por el trabajador entre el 22 de junio de 2004 y el 22 de abril de 2005, que concluyó con su muerte. Frente a la dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación, que concluyó con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Sevilla de 19-04-07 , confirmatoria de la sentencia de instancia.

Con posterioridad la viuda del trabajador fallecido y sus hijos interpusieron demanda igualmente ante el Juzgado de los Social de Ceuta número 1 en solicitud de la imposición de responsabilidad a la empresa de un recargo del 50% sobre las prestaciones correspondientes de viudedad y orfandad que les correspondiesen. La sentencia dictada por el Juzgado de los Social de Ceuta número 1 de fecha 31 de octubre de 2006 apreció la falta de acción de los demandantes por considerar todavía no establecida con carácter firme, la existencia de la enfermedad profesional; no entrando a conocer de la cuestión planteada.

SEGUNDO.-Interpone la actora su recurso invocando al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , los artículos 71, 139 y 145 de la misma así como el artículo 24 del texto constitucional , ya que deja sin juzgar una reclamación efectuada en tiempo y forma iniciada dentro del plazo de prescripción establecido desde que pudo hacerse. Debe entenderse como una censura al hecho de no haber entrado a conocer la sentencia impugnada del fondo del asunto planteado a virtud de la apreciación de la excepción de falta de acción.

En realidad, ya el Tribunal Supremo llamó la atención sobre la falta de precisión de la expresión "falta de acción", diciendo en la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 18/7/02 que "La denominada falta de acción no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada". Ninguna de estas diversas acepciones puede ser aplicada al supuesto contemplado en autos, en la que el juzgador de instancia considera preciso el reconocimiento firme de existencia de enfermedad profesional con carácter previo al pronunciamiento sobre el recargo de prestaciones que eventualmente podría derivarse de aquélla.

Tal consideración podría tener mejor encuadre en la excepción de litis pendencia, excepción de orden público que puede ser incluso apreciada de oficio por el Tribunal al tener como la cosa juzgada como finalidad el evitar que sobre un mismo asunto puedan recaer resoluciones contradictorias. El Tribunal Superior de Justicia de Valencia al examinar la mencionada excepción en sentencia de 4 de diciembre de 2003 ha señalado que: "La noción de litispendencia y sus requisitos se encuentra sintetizada con extraordinaria claridad en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 que aunque resume la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos de la excepción e litispendencia acogida en el (ya derogado) artículo 533.5 de la LEC , es plenamente útil para nuestros propósitos. Así en su fundamento jurídico 2º se afirma lo siguiente: "Dice la sentencia de 19 de marzo de 2001 que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1995 ) la excepción del art. 533.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tiende a evitar que sobre un mismo punto sometido con anterioridad a la decisión de otro Tribunal se produzcan, al ser examinadas en el litigio posterior, en que la pretensión se actúa, resoluciones contradictorias y sólo cabe proponerla cuando en juicio de igual naturaleza está otro Juzgado o Tribunal conociendo de la misma cuestión en los propios términos que la planteada en el pleito en que aquélla se deduce de modo que la sentencia dictada en uno produzca la excepción de cosa juzgada en el otro.

La sentencia de 9 de marzo de 2000 señala que la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de julio de 1998 con apoyo jurisprudencias anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada y de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime de no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.

Asímismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar que la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano jurisprudencial con anterioridad, se establezca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme conocida y reiterada doctrina jurisprudencial, actuando como institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada (sentencias de 25 de noviembre de 1993 y 8 de julio de 1994 ). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar independientes (sentencias de 17 de mayo de 1975, 22 de junio de 1987, 25 de noviembre de 1983, 7 de octubre de 1995 y 23 de marzo de 1996 ). Es patente que los requisitos de la litispendencia y de la cosa juzgada son los mismos en cuanto a la identidad de partes, causas de pedir y pretensiones (recuérdese el art. 222 LEC ), y por eso en los arts. 400.2 y 416.1.2 LEC se mencionan conjuntamente. ".

TERCERO.-No debe apreciarse la mencionada excepción en el supuesto de autos, ya que si bien es cierto que coinciden las personas que intervinieron en ambos procedimientos, no lo hacen las pretensiones entabladas en los mismos, que difieren de manera importante como resulta claramente de su mero enunciado. Se trata de pretensiones con muy distinta finalidad que sin embargo coinciden en la apreciación de existencia de la enfermedad profesional, lo que no puede resultar bastante a los efectos de paralizar la tramitación del segundo procedimiento. Tal y como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 , la doctrina jurisprudencial se encuentra consolidada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995, 25 de abril de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1999, 21 de diciembre de 2000, 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 . En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999, y se recoge en las más recientes de 23 de marzo de 2004, y 30 de septiembre de 2005 , que «en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia».

CUARTO.- Con lo anterior sentado y dado que en la sentencia recurrida se omite en la medida en que acoge la excepción mencionada, toda decisión sobre la cuestión de fondo suscitada en la demanda, en la que no puede entrar esta Sala de lo Social por la propia naturaleza del recurso de suplicación, procede declarar su nulidad y reponer los autos al momento de quedar conclusos para dictar sentencia a fin de que por el órgano jurisdiccional de instancia se pronuncie nueva resolución, en la que, con la máxima libertad de criterio y jurisdicción propia, resuelva sobre la cuestión de fondo controvertida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Cecilia ; Dña. Magdalena y D. Marcos contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Ceuta de 22 de mayo de 2006 dictada a instancia de los recurrentes frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y "Atlas SA", que revocamos, declarando su nulidad y reponiendo los autos al momento de quedar conclusos para dictar sentencia, a fin de que por el órgano jurisdiccional de instancia se pronuncie nueva resolución, en la que si fuera preciso se incluya y exprese una declaración de hechos probados completa y suficiente, haciendo uso, de estimarse necesario de las diligencias para mejor proveer, y con la máxima libertad de criterio y jurisdicción propia, resuelva sobre la cuestión de fondo controvertida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.